吳景欽（作者為真理大學法律系副教授、永社理事）
民報／專欄 2018.03.12
http://www.peoplenews.tw/news/c7992df6-e27a-4cf0-9f05-0d73e0f0187b
雖然，我國已經相繼通過《不當黨產處理條例》、《促轉條例》等，但對於轉型正義的落實，似乎仍有很長的一段路要走。尤其，若以德國於近幾年，仍持續訴追納粹戰犯來看，台灣的步伐就顯得太緩慢和消極。
在二次大戰結束後，德國針對納粹戰犯，尤其是最大集中營，即發生於波蘭奧茲維茲（Auschwitz）的殘暴犯行的責任追究，一直在進行。甚至於2016年，德國檢察官還起訴28名，號稱是最後納粹、且年齡皆超過90歲的戰犯，並在經過4個月的審理後，皆被法院判處有罪。可能令人迷惑的是，這些被告，僅是擔任守衛、文書等，為何仍須對屠殺猶太人的暴行，負起刑事責任呢？
以曾為納粹黨衛隊的萊侯得．漢寧（Reinhold Hanning）為例，他是集中營的守衛，既未動手、更未分擔任何殺人工作，頂多就是旁觀者，又守衛的階級不高，若出手阻止，既是螳臂當車，其生命也將遭到立即危害，致陷入義務衝突之兩難。甚且，以現在的法制來對當事人究責，似也碰觸不溯既往之紅線，更有追訴權時效已過之疑問。
惟集中營守衛，雖未執行屠殺任務，但就軍人的本職，乃在保家衛民來看，仍具有防止人民死亡的作為義務存在，恐不能只以冷漠的旁觀者視之。只是若要以共犯追究責任，勢必得先探究其有無防止殺人的作為義務存在。而就算有作為義務，能否進一步要求其有進一步的防止殺人舉動，也會產生問題。更要思考的是，集中營守衛乃是其依當時的法令及依上級長官的命令，這是否能阻卻其不法呢？
惟不管是依據《德國刑法》、抑或是《羅馬規約》，皆明文不能以「違法的上級命令來免責」。故在生命權保障乃屬絕對下，殺人命令當然違法，下級者是不能以之為阻卻不法之事由。也因生命權保障的普世價值，以殺人幫助犯論處，自也不會違反不溯既往之原則。
至於殘害人權之犯罪，本就不應適用追訴權時效，德國於戰後，也經廢止，並且於1998年，也進一步於《國際法》規範，即《羅馬規約》裡獲得實踐。這也象徵，類如納粹屠殺之暴行，無論距今有多久遠，都不能以逾越時效，為脫罪的保護傘。
雖然，漢寧於去年，即遭一審判決5年有期徒刑後、而於上訴過程中，以95歲高齡過世，對其判刑，似顯得毫無意義，卻凸顯德國對人性尊嚴與人權保障之堅持。
相對於此，我國即便已通過《促進轉型正義條例》，但其中對於加害者的究責，並未有任何明文。雖然，加害者若仍存在於世，檢察官仍可對之訴追，但對於轉型正義的落實，似乎無法藉由正常體制來改變，尤其在我國司法體系仍未轉型，仍多少存有威權體制的色彩下，欲藉由檢察體系進行究責，可說是不可能。更成疑問的是，在我國《刑法》，對於殺人重罪仍可適用追訴權時效下（按，日前行政院已通過要修刑法，殺人致死重罪要取消追訴時效，修法完成後，例如：彭婉如丶劉邦友命案，皆可無限期追訴，林宅血案丶陳文成命案等，則視此間檢察官有無繼續偵查中，如有，則追訴期可不起算），若無特別立法將以排除，就算要訴追加害者，也是無能為力。
總之，我國對於轉型正義的立法，實顯得相當簡略與粗糙，致可能面臨難以落實的境地。也因此，對於轉型正義，就只能是種宣示？或能先啓動執行，法律有不周全之處，以後再修法彌補之。
