鬥法 趙藤雄頗有空間

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授、永社理事）

自由時報／自由廣場　2017.11.01
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1148108

北檢針對趙藤雄所涉及的大巨蛋等諸多案件，求處極重的二十四年有期徒刑。如此的訴追，似展現檢察官肅貪的決心，但趙藤雄真會因此栽了嗎？

就趙藤雄為新北市土地變更造鎮案來說，由於收賄、行賄具有高度的隱密性，若未能即時查到金流狀況，就難為訴追。即便查有利益往來的證據，又涉及是否有對價性之疑難。尤其民意代表，並無具體的職務權限，且任何議會決議，也非單一個人所能決定，除非能證實其收受來自於廠商的利益，並以預算來逼迫主管公務員就範，否則，就很難判斷其中有對價性。只是要證明議員有向官員施壓來放水，實不容易，民意代表自可輕易以政治獻金規避，致僅能針對承辦公務員來究責。

又因貪瀆犯罪的訴追重點在公務員，就算查有收賄，但依貪污治罪條例第十一條第五項，行賄者只要於偵審中自白，就必然減刑。由於法條並未明文，須先與檢方達成認罪協商，亦無期間的限制，即便供述前後反覆，只要在判決確定前認罪，就必為減輕或免刑。故趙藤雄就此部分，仍可如法炮製其於合宜住宅案之認罪過程，甚至以繳交數億元給國庫，來換取緩刑了事。

再就檢方所指稱，趙藤雄以人頭或子公司涉嫌搶標遠雄人壽之工程，並浮報工程費以掏空公司之部分，所可能涉及者，即是證券交易法第一七一條第一項第二、三款，非常規交易與特別背信罪，法定刑為三到十年，不法所得超過一億元，還可處七年以上有期徒刑，似就為治罪的重心。

惟此兩罪的構成要件，如特別背信罪的違背職務行為、非常規交易罪的不利益或不合營業常規交易等等，皆屬極不明確的法律概念，這就讓被告有相當大獲判無罪之空間。且要證明得標公司為趙藤雄所掌控，甚至有金錢來往，恐不能只憑理所當然的直覺，而須有堅實的證據。況且，私人企業非公部門，即便不公開招標或獨厚某家公司，甚至標案金額有違市場常態，若無法證明是董事長一人獨斷，要說交易有違常規，也有違罪刑法定。也因此，檢方對趙藤雄求處重刑，雷聲或許很大，但千萬不要落入雨點小的最終結果。

檢察官忘了蔡宗易？

黃帝穎（作者為律師、永社理事）

自由時報／自由廣場　2017.11.01
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1148107

台北地檢署昨針對趙藤雄所涉四大弊案提起公訴，其中前台北市財政局長李述德涉嫌在大巨蛋案圖利遠雄，遭檢方依圖利罪求處十年徒刑，北檢依法追查弊案，固值肯定。但其中李述德的辯詞顯與事實不合，違反經驗法則，企圖為時任台北市長馬英九脫罪，社會及司法應高度關注。

北檢起訴新聞稿第四頁及第五頁記載，「被告李述德…自承對台北市政府議約工作小組成員…誆稱：『我們這條就照九月二十號協商的結論，我也講一下，因為這是重大議題，所以特別由遠雄董事長跟市長親自見面，做一些溝通之後，大家有共識…府裡的高層認為乾脆這個部分就不提，他不提，我們也不要求…這個表寫無權利金，這張不要寫。』云云，虛構捏造市府高層已與遠雄巨蛋聯盟會面並作成不收取營運權利金之決定」。簡單來說，北檢疑採信李述德為馬脫罪的辯詞，認定九二○馬趙私會免除「營運權利金」的事實，是虛構捏造？

事實上，九二○馬趙私會是否存在，是馬英九市長在大巨蛋案是否涉犯圖利罪的關鍵，如果確如李述德在錄音檔中的說法，市長與遠雄董事長親自見面，達成免除營運權利金的共識，則馬英九至少與李述德犯行相同，應負圖利罪責（北檢求刑十年）。

但如照李述德在北檢的辯詞，改口稱九二○馬趙會是虛構，則李述德形同自行決定免除遠雄「營運權利金」，自己全扛圖利罪責，以掩護真正的決策者馬英九，使其脫罪。

因此，李述德辯稱九二○馬趙私會為虛構，為馬英九脫罪的目的明顯，但這個辯詞完全禁不起檢驗。遠雄副總蔡宗易在二○一五年四月十六日的三立政論節目上，坦承確有九二○馬趙會，且他有參加該次會議，也勾勒出該次馬趙會處理涉及權利金問題。

事實很清楚，九二○馬趙私會並非只是李述德說得算，該次規避正常議約程序外的私會（正常議約依法需錄音及製作會議紀錄），達成免除營運權利金的不法共識，不只有北市府的李述德錄音為證，更有與會的相關證人證實，足認馬英九才是涉入圖利遠雄的市府高層，如李述德執意護馬，應另負偽證罪責。

再者，在經驗法則上，北市府處理大巨蛋的重大標案，事涉免除營運權利金（北檢依遠雄計畫書估算圖利逾三十．四億元）及重要合約變更事項，僅是一個台北市政府財政局長李述德可以決策，機關首長馬英九完全無知？這符合經驗法則？

李述德對遠雄免除營運權利金，涉嫌圖利遠雄三十億餘元，遭檢方起訴求刑十年，但其辯詞卻顯然為馬脫罪，不惜違反事實及經驗法則，足認李述德護馬心切，且犯後毫無悔意，請檢方明查事理，勿讓李述德當「余文」，否則將再度重創司法威信！

【 採訪通知】「不忘709，聲援謝燕益、王全璋」記者會

時間：2017年11月1日（三）上午09:00
地點：立法院中興大樓101會議室

主辦單位：臺灣聲援中國人權律師網絡、立法委員尤美女國會辦公室、台北律師公會人權委員會、台灣人權促進會、民間司法改革基金會、永社
新聞聯絡：周先生 0912-561-284

與會發言：
　尤美女委員－立法院跨黨派國際人權促進會會長
　郭吉仁律師－台灣聲援中國人權律師網絡召集人
　王龍寬律師－台北律師公會人權委員會委員
　蕭逸民－民間司法改革基金會申訴中心主任
　邱伊翎－台灣人權促進會秘書長
　黃怡碧－人權公約施行監督聯盟執行長
　洪崇晏－永社副秘書長

709案，發生超過兩年，至今尚有律師王全璋及維權人士吳淦在押，周世鋒律師、教會長老胡石根等人尚在服刑；多名律師雖釋放仍遭軟禁或嚴密監控，如王宇、包龍軍夫婦，李和平、李春富兄弟、謝陽、謝燕益等等。其中多位著名人權律師從此失去執業資格。此外，王宇辯護人李昱函律師已失聯近月；夏霖律師上訴後仍遭重判十年；祝聖武律師成為網絡言論被吊照第一人；王全璋前辯護人余文生和玉品健、馬連順等多位律師被迫離所或轉所，執業困難；當局陸續通過《律師執業管理辦法》、《律師事務所管理辦法》，無理限制律師言論自由及律師事務所自主自律。足見中共「十九大」雖將「全面依法治國」寫入黨章，實際上中國當局迫害、監控律師之舉迄今毫未放鬆。

謝燕益挺身揭發酷刑，加害者應受法辦

709案當事人普遍指述在偵查期間遭施酷刑。先前曾有謝陽律師透過辯護人發布詳細被酷刑紀錄，多名律師獲釋後出現精神創傷症狀，且曾被長期餵食不明藥物。今年1月被取保候審釋放的北京律師謝燕益，出獄後不畏強大壓力持續抗議，發表《709紀事》和呼籲釋放全國政治犯的萬言書，近日並接受BBC專訪，揭發拘押期間受酷刑真相。我們不僅要對其勇氣與讜論表示敬佩，也要警告中國當局不得因其揭發真相而再度加以迫害。
謝律師當然並非中國人權律師表現良知勇氣的唯一個案。余文生律師在當局強大壓力下，仍在十九大前夕公開倡議中共罷免侵犯人權的黨主席習近平、推動真正政治改革。我們對余律師也寄予敬意和關注。

發起「#王全璋不見不散」直到見人

人權律師王全璋被強迫失踪逾800天，不僅被剥奪律師會見、家屬通信等基本權利，其妻李文足帶著襁褓中的幼子，竟遭當局施壓房東、幼兒園，造成流離失所、無法入學，甚至多次遭任意拘留。台灣人權團體將發動「#王全璋不見不散」行動，透過網路每日一圖文要求立即釋放王全璋或允許律師、家屬會見，讓外界了解其下落及身心健康現狀，維護其受國際法和中國國內法保障的基本權利。

營養午餐案 刑法公務員

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授、永社理事）

自由時報／自由廣場
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1147044

二○一一年發生，喧騰一時的新北市學校營養午餐案，最高法院日前判決，除有幾位被告駁回上訴確定外，其餘撤銷發回，故關於此案的事實部分，自待更審程序加以釐清。惟從法院認定公立學校校長屬刑法公務員，致得依貪污治罪條例處罰的見解，卻有商榷之處。

由於我國貪污治罪條例，並不能適用於私人企業的貪瀆行為，故是否為刑法公務員，就為成立貪污罪的前提要件。而在二○○六年七月一日以後，刑法對於公務員的定義有了限縮，如公立學校的老師，不再屬於身分公務員，除非依據刑法第十條第二項第一款後段，有依法從事公共事務且具有法定職務權限者，才足以該當所謂授權公務員。而就目前學校的營養午餐，乃是由學生家長付費，並由校方代收款項來進行，則在經費非來自於國家補助下，就不可能涉及任何公權力之行使，承辦此等業務者，也就不具有任何法定職權，致不可能是刑法的公務員。既然如此，就算有廠商金錢流入校長口袋之事實，也該是以刑法的偽造文書、詐欺或背信等罪，而非以公務員受賄之重罪來加以處罰。

惟於公務員範圍已限縮下，針對公立學校、公立醫院、公營事業等對外採購所產生的問題，仍出現法官、檢察官各自解讀授權公務員之狀況。故最高法院就曾因公立大學教授核銷國科會經費之爭議，而於二○一四年做出刑庭決議試圖來統一見解。惜因用語不明確，如以空泛的國計民生來界定所謂公共事務，反留有更多恣意解釋之空間，就使類如公立學校營養午餐之案件，仍會因司法人員的不同，致有差別之對待。尤其將公立學校校長等同於刑法的授權公務員，亦很難解釋與回答一個問題，即若私立學校校長有收受廠商回扣之情形，為何未曾聽聞有以貪污罪論處之前例？顯見，刑法公務員概念的不當擴張，已明顯有違相同事務應為相同處理的平等原則。

只要有不法，即便是發生於杏壇，當然得對之強力訴追與處罰。惟本於憲法第八十條，司法者認事用法，就不能只為定罪而定罪，只能謹守無罪推定與罪刑法定的刑事法基本原則。

國民黨迷信兩岸和平協議？

黃帝穎（作者為律師、永社理事）

民報／專欄　2017.10.27
http://www.peoplenews.tw/news/c2f10156-6719-4c90-bf43-16cf718e93c7

中國國民黨立委羅明才在立法院質詢行政院長賴清德時說「兩岸都是命運共同體，都希望兩岸和平…...盼賴能談簽定兩岸和平協議」，甚至更嗆「是否知道反分裂國家法」，讓賴揆回嗆「台灣民眾不需服膺中國法律」。顯然，國民黨還在迷信與非法治的中國簽訂「和平協議」。

羅明才在立法院院會質詢時說，賴清德說完「務實台獨工作者」後，造成兩岸關係緊張，也掀起國際漣漪，而行政院長代表全台灣人未來的方向，不能因一己之私影響多數人，羅明才更質問賴揆是否知道中國的《反分裂國家法》？

賴清德當場回應，《反分裂國家法》發布時他還在立委任內，當然很清楚，行政院在總統領導下，對兩岸善意不變、承諾不變，他認為向立委答詢時坦白也是種善意，而對《反分裂國家法》，台灣民眾不須服膺中國法律。

事實上，全球民主國家與非民主法治的中國簽約，必先評估「人治因素」的不穩定風險，甚至連國際仲裁，中國也未必遵守，可惜中國國民黨始終對此視若無睹。

舉例來說，美國去年公開呼籲中國應遵守國際仲裁，美國國務院東亞局副助卿韋蕾特在國會聲明「美國無法接受中國以雙重標準選擇性接受聯合國海洋法公約的內容」。

對於中國對國際仲裁的選擇性遵守，美國國防部主管亞太事務的副助理部長鄧志強進一步說，美國敦促雙方遵守仲裁結果，並敦促所有聲索國避免挑釁的行動或聲明。美國國防部會以可靠的嚇阻能力以防止動武做為外交折衝的後盾。

非法治中國除了國際法的選擇性遵守外，對外簽定協議也可能選擇性執行。

明顯的案例是，台灣在2009年與中國簽訂「兩岸司法互助協議」，就有明顯的「選擇性執法」問題。針對錢進中國、債留台灣數百億元的十大通緝犯、前東帝士集團總裁陳由豪引渡問題，疑因陳由豪是受中國表揚的繳稅大戶，從簽訂協議當時的馬政府，到現在的蔡政府，全都引渡失敗，可見就算與中國簽訂「白紙黑字」的司法互助協議，仍有人治因素的高度風險。

至於與中國簽訂和平協議，更有慘痛的先例，1951年圖博（西藏）和中國簽訂所謂《十七點和平協議》，但這個和平協議並不能維持「和平」，相反的，中國持續壓迫西藏，甚至不惜屠殺藏人，終致拉薩發起全民抗暴，達賴喇嘛被迫流亡、十幾萬人流離失所，逾百萬藏人在中國暴政統治下喪生。

從全球各國對獨裁中國的「非法治」風險持保留態度，到西藏與中國簽訂和平協議後被屠殺的血淋淋例子，難道中國國民黨和吳敦義主席，還在迷信「和平協議」？