「已洩漏」不算機密？

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、永社理事）

自由時報／自由廣場　2017.03.31
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1090557

立委柯建銘自訴馬前總統教唆洩密罪及加重誹謗罪，第一審判決無罪。而北院認定，前檢察總長黃世銘再次進入總統官邸之行為，因報告內容與第一次相同，馬前總統因此不成立教唆洩密罪。如此說法，是否說得通？

馬前總統於二○一三年九月政爭期間所涉及的洩密情事，剛爆發時，立委柯建銘即先行自訴當年九月一日的教唆洩密罪與九月十一日的加重誹謗罪，並為台北地院所受理。至於其他，如馬前總統直接或叫檢察總長向行政院長等報告之部分，柯立委則向檢察官告發，北檢也於本月中起訴。

故馬前總統整個洩密情事，因此分由同一法院的不同法庭來審理。如此的結果，不僅耗費司法資源，也因各法庭獨立審判，易使相類似、甚至是相同事實，做出不同的判斷或判決。

以自訴案判決來說，因教唆犯的成立，除須有教唆故意外，更須有具體的犯罪指示，而由於原告只提出八十八秒的通聯紀錄，並無通話內容，要因此認定有具體指示，就有相當難度。也凸顯自訴案件在法律未賦予原告方有任何強制處分權下，實在很難為法庭的舉證工作。

又我國刑法第一三二條第一項的洩密罪，並不處罰被動的資訊接收者，故馬前總統雖有再次召喚檢察總長至官邸之客觀行為，但法院認為第二次報告內容與第一次實相差無幾。而既然馬前總統已知悉，再次報告就非屬機密，也無成立教唆洩密罪之可能，這就與之前高院於黃世銘案的判決不同，以致陷入因人而異的恣意判斷。從此也讓人思考，法院所強調的無罪推定、罪疑唯輕，是於他案皆然，抑或是僅適用於此案？

此外，判決中雖以洩漏的機密不算機密來否定被告所涉之教唆洩密罪，卻也指出這僅限於同樣機密洩漏給同一人之情況。也因此，馬前總統叫檢察總長向行政院長報告等行為，仍有成罪之可能。只是就此部分，已分由其他法庭審理，基於不告不理原則，自訴判決就只能點到為止。這就顯露出於事實被切割下，行為人的責任就因此被分散，甚至消解，甚至若法院判決分歧，無疑會使已經低落的司法威信，再受重擊。

【聲明稿】 呼籲檢方莫上訴，貫徹人民抵抗權

【聲明稿】

呼籲檢方莫上訴，貫徹人民抵抗權

永 社

2017.03.31

　　為了抗議立法院草率審查《服貿協議》，2014年3月18日黃國昌、林飛帆、陳為廷等人與群眾佔領立法院二十餘天，退場後遭檢方起訴22人，今（03/31）日上午11時，台北地院一審判決被訴的黃國昌等人全部無罪。此案北院採納德國「抵抗權」的精神，首次使用「公民不服從」作為阻卻違法事由，作出帶有相當進步價值的無罪判決，讓台灣司法進一步落實民主轉型和對於人權的積極保障，對此永社表達高度肯定與認同。

　　然而觀察台灣社會抗爭與司法訴訟的歷史，解嚴至今、台灣簽署兩公約已經施行近十年，海內外學界倡議已久，卻要到今天這個案件，司法才首次對於人民抗爭和表達意見採用「公民不服從」作為判決基礎，可見台灣司法直到如今方對此一進步價值有足夠體認，此一見解是否能夠在後續「323行政院事件」、「411中正一事件」乃至於更多的「公民不服從」案件審判當中被一體適用，尚待台灣社會共同檢驗，也需各司法機關的堅持和努力落實。

　　這項進步見解能否被維繫的一個重要指標，就是檢察體系面對此類案件的態度究竟為何，據聞北檢表示，收到此案判決書後要「再研議是否提起上訴」，永社對此鄭重呼籲，除法院應當後續維持此一進步見解的適用之外，亦盼台北地檢署、邢泰釗檢察長能夠充分體認上開抵抗權及公民不服從之進步價值，對於此案以及相關案件「不要提起上訴」。

　　回顧本案訴訟過程，蒞庭公訴檢察官在辯論庭論告時，雖主張被告有罪，亦希望法官考量其動機與侵害程度，「於重要議題的多元表達，應予最大限度的維護與尊重，建議從輕量刑」──可見檢察體系並非對於人民意見充分表達的基本權利和「抵抗權」毫無認識，因此永社強烈建議，檢方對於此類案件，從偵查、起訴階段乃至於判決後上訴與否，應該秉持保障人權與捍衛民主的原則，儘可能避免濫行起訴或草率上訴，以免無謂浪費司法資源，並且讓當事人因為檢方上訴續遭受訴訟程序的拖磨與勞累，反而使上開進步價值蒙上塵埃。

　　遲來的正義不是正義，自相矛盾的司法讓人難以信服，貫徹人民抵抗權，落實司法民主轉型，就從檢方對於公民不服從的案件不要再濫訴開始！

聯絡人：

永社副理事長　黃帝穎律師

02-2388-2505

永社副秘書長　洪崇晏

02-2388-3997

tfawork2014@gmail.com

【相關報導】

民報／318佔領立院引爆太陽花學運 22遭訴學運人士北院判無罪

http://www.peoplenews.tw/news/b91ca63b-a5b0-465c-94ab-546832cc8576

自由時報／太陽花學運占領立院被告22人 一審全部無罪

http://news.ltn.com.tw/news/politics/breakingnews/2022179

蘋果日報／【太陽花宣判】公民不服從大勝　黃國昌林飛帆等22人全無罪

http://www.appledaily.com.tw/realtimenews/article/new/20170331/1087794/

新頭殼newtalk／快訊 太陽花學運法院一審宣判「全無罪」！

https://newtalk.tw/news/view/2017-03-31/83771

新唐人亞太台／318太陽花學運 北院宣判22人全無罪

http://www.ntdtv.com.tw/b5/20170331/video/193394.html?google_editors_picks=true

ETtoday東森新聞雲／太陽花學運22人通通無罪　台北地院判決理由全文

http://www.ettoday.net/news/20170331/895795.htm

udn聯合新聞網／318太陽花學運 黃國昌等22人全部無罪

https://udn.com/news/story/1/2376128

洩密案判決無罪有道理嗎

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、永社理事）

蘋果日報／論壇　2017.03.29
http://www.appledaily.com.tw/appledaily/article/forum/20170329/37598997/

立委柯建銘自訴前總統馬英九教唆洩密及加重誹謗罪，台北地院做出無罪判決。由於為正犯的前檢察總長黃世銘，早已有罪確定下，此次判決必引發社會議論。而此次的無罪判決是否有道理，恐是更該檢討的課題。

兩度報告二審攻防

依據《刑法》第132條第1項，即法定刑3年以下有期徒刑的「洩漏國防以外機密罪」，因只處罰洩密者，而不處罰機密接受者，故馬前總統於2013年8月31日，被動聽取檢察總長報告偵查資訊的行為，並不會觸犯《刑法》。不過，馬前總統於隔日凌晨再叫總長入官邸，要求進一步提供監聽與通聯紀錄等，能否成立「教唆洩密罪」，就成為自訴案件最重要的爭點。

而北院的第一審判決認為，再次叫檢察總長前來，因報告內容與前一天相同，故在馬前總統已經知悉下，就算有教唆的外觀，卻無洩密的實質，就此部分，自應為無罪判決。但必是在第一次專案報告有諸多不完整，馬前總統才叫總長再次前來，且第二次的資訊必然更為詳細，能否稱為同一，實值商榷，也必為第二審爭執的重點。

此外，馬前總統於2013年9月11日，以黨主席身分於國民黨考紀會，影射柯建銘關說，因此涉及《刑法》第310條第2項的「加重誹謗罪」，雖法定刑僅為2年以下有期徒刑，卻也成為柯建銘自訴的案件內容。而依《刑法》第310條第3項，對於所散布足以毀損他人名譽之事，只要與公共利益有關，且能證明為真實，是可以阻卻罪責的。

甚且根據大法官釋字第509號解釋，還沿用美國聯邦最高法院在蘇利文案所創設的「善意傾向原則」，即便無法證明言論為真，但依行為人所提證據，而有相當理由確信為真者，就無惡意可言，致不能以誹謗罪論處。

故馬前總統指涉立法委員關說，既涉及公益，且也來自於檢察總長所提供之資訊，因有所本，就使法院認定其為善意，而無以為誹謗罪之究責。惟有問題的是，針對有所本的資料，乃源於檢察總長違反偵查不公開而來，若因此加以利用，能否說是善意，顯又落入因人而異的恣意判斷。

是否善意仍有爭議

總之，此次第一審無罪判決，在自訴人必然上訴，且關於法律評價與事實認定，仍有諸多解釋與判斷空間下，本案未來如何，仍屬未定之天。更值關注的是，關於馬前總統所涉的洩密情事，乃被拆成兩案件分由不同法庭審理，雖讓馬前總統於同一審級有兩次翻盤之機會，但若將來一為有罪、一為無罪確定，司法威信肯定再受重擊，這是讓人最不想看到的結果。

陪審參審走向交融

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、永社理事）

中時電子報／言論　2017.03.26
http://opinion.chinatimes.com/20170326003146-262105

司法改革國是會議針對未來審判制度要採陪審或參審，特別加開公聽會以廣納各方意見。但這兩者真能截然兩分嗎？

所謂陪審，是由平民所組成的陪審團來決定犯罪事實之有無，並於有罪時，由法官單獨來量刑。而參審則是由平民所選出的參審員與專職法官共組合議庭，並共同決定犯罪有無及量刑。由於採陪審制的英、美與採參審制的法、德，剛好是海洋法系與歐陸法系的代表，因而有前者必採陪審、後者必採參審的分法。然而在各法系的交互融合下，陪審與參審兩分的見解也出現變化。

如在美國某些州，已開放給陪審團做死刑、無期徒刑的評決，也受到聯邦最高法院的支持。所謂陪審員只參與事實判斷、不參與量刑的模式正逐漸被打破。此外，陪審員原本不得在法庭詢問證人、鑑定人等，但在俄羅斯、烏克蘭等國也開放給陪審員直接詢問相關人證的機會，致有使陪審走向參審的趨勢。

又以歐陸最早採行人民參與審判的法國來說，就僅限於重罪法庭；至於平民參審員的選任則與英、美的陪審員選出相同，即以案件為單元，藉由隨機產生及篩選程序，選任正式參審員及若干候補者。相對於此，德國的參審制其適用範圍就不限於重罪，但參審員人數只有2位或3位，且第一、二審皆有之。而參審員不僅有任期，候選名單則由政黨及公益團體推薦，較傾向於菁英主義，與法國的普遍性有別。

至於歐陸其他國家，就更難於分類，甚至如丹麥、挪威在一般案件採參審制，但在重罪案件採陪審制者。更特殊者，還有比利時，於重罪審判時，雖由3位法官和12位平民組成合議庭，但在有罪、無罪評議時，卻由12位平民來決定。故此等國家，實在很難說是陪審或參審。

也因此，將陪審、參審絕對兩分，並認為某一制度絕對好或壞、絕對要採或不採用的主張，既過度簡化了問題思考，更忽略法制引入，必須要能與本國的社會結構相契合，不可能是百分之百的移植。

更重要的是，不管採哪種制度，既是得花至少10年的浩大工程，就應以精密的司法架構為基礎。所以現階段，就不能單純以審判結構改成是陪審或參審為足矣，而應是對刑事司法進行全面且徹底的改造。

合理懷疑未必合理

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、永社理事）

自由時報／自由廣場　2017.03.26
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1089129

客委會主委於外出購物時遭臨檢，引發警察國家之議論。
（圖片來源：自由時報資料照／客委會提供）

客委會主委於外出購物時遭臨檢，引發警察國家之議論。而在現行法律規範不明情況下，臨檢所依據的到底是客觀事實，還是主觀感受，或許可從美國的Terry案判決，看出一些許端倪。

一九六八年，美國聯邦最高法院針對一起警察盤查案件的適法性進行審理。此案源於警官McFadden在例行性巡邏中發現，Terry和Chilton一直來回並觀察某家商店，就以當警察多年的經驗，認為應是要偷竊或強盜，故對兩人進行盤查，並搜到非法槍械，嫌犯也因此被起訴與定罪。但Terry卻以盤查違反憲法增修條文第四條，向聯邦最高法院提起上訴。

而依美國憲法增修條文第四條，必須有相當理由（probable cause）、且要有法院所簽署的令狀，才可對人民進行逮捕或搜索。至於無令狀之例外，必是基於急迫性，如現行犯或緊急逮捕與搜索等。依此而論，警察以自我執法經驗來判斷犯罪即將發生，確實很難說是有相當理由，以致可成為無令狀搜查之例外。

惟聯邦最高法院仍以八比一的多數決，承認此等盤查的合憲性。而由首席法官Warren所主筆的多數意見指出，憲法增修條文第四條的要件並非絕對，於警察合理懷疑（reasonable suspicion）犯罪即將發生時，基於保護自己及公眾安全，就可對人民進行短暫的詢問與搜查（stop and frisk）。

但因這種暫時性的盤查，發動門檻低，又無須法院令狀，如何防止濫權，就會產生疑問。故判決就強調，所謂合理懷疑，必須要有特定事實為依歸，如Terry案的警官並非單憑直覺，而是觀察到嫌犯來回同一路線超過二十次，並依據自己的執法經驗，可因此推論有高度犯罪可能。另即便允許警察進行盤查，但此時於相對人的搜查，也只能是基於保護警察自身安全的外表碰觸，明顯比有令狀的搜索範圍小得多。

惟就算法院對盤查設下限制，卻因合理懷疑的空洞性，問題仍未解決。尤其從美國黑人、中南美洲移民被臨檢的人數，竟為白人三倍以上，以及在九一一攻擊以後，穆斯林教徒動輒被貼上恐怖主義的標籤，導致易成為警察顧慮對象下，就不得不讓人思考，所謂合理懷疑，所依憑者，恐是刻板印象遠多於客觀事證。於台灣來說，又何嘗不是如此。