洩密案判決無罪有道理嗎

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、永社理事）

蘋果日報／論壇　2017.03.29
http://www.appledaily.com.tw/appledaily/article/forum/20170329/37598997/

立委柯建銘自訴前總統馬英九教唆洩密及加重誹謗罪，台北地院做出無罪判決。由於為正犯的前檢察總長黃世銘，早已有罪確定下，此次判決必引發社會議論。而此次的無罪判決是否有道理，恐是更該檢討的課題。

兩度報告二審攻防

依據《刑法》第132條第1項，即法定刑3年以下有期徒刑的「洩漏國防以外機密罪」，因只處罰洩密者，而不處罰機密接受者，故馬前總統於2013年8月31日，被動聽取檢察總長報告偵查資訊的行為，並不會觸犯《刑法》。不過，馬前總統於隔日凌晨再叫總長入官邸，要求進一步提供監聽與通聯紀錄等，能否成立「教唆洩密罪」，就成為自訴案件最重要的爭點。

而北院的第一審判決認為，再次叫檢察總長前來，因報告內容與前一天相同，故在馬前總統已經知悉下，就算有教唆的外觀，卻無洩密的實質，就此部分，自應為無罪判決。但必是在第一次專案報告有諸多不完整，馬前總統才叫總長再次前來，且第二次的資訊必然更為詳細，能否稱為同一，實值商榷，也必為第二審爭執的重點。

此外，馬前總統於2013年9月11日，以黨主席身分於國民黨考紀會，影射柯建銘關說，因此涉及《刑法》第310條第2項的「加重誹謗罪」，雖法定刑僅為2年以下有期徒刑，卻也成為柯建銘自訴的案件內容。而依《刑法》第310條第3項，對於所散布足以毀損他人名譽之事，只要與公共利益有關，且能證明為真實，是可以阻卻罪責的。

甚且根據大法官釋字第509號解釋，還沿用美國聯邦最高法院在蘇利文案所創設的「善意傾向原則」，即便無法證明言論為真，但依行為人所提證據，而有相當理由確信為真者，就無惡意可言，致不能以誹謗罪論處。

故馬前總統指涉立法委員關說，既涉及公益，且也來自於檢察總長所提供之資訊，因有所本，就使法院認定其為善意，而無以為誹謗罪之究責。惟有問題的是，針對有所本的資料，乃源於檢察總長違反偵查不公開而來，若因此加以利用，能否說是善意，顯又落入因人而異的恣意判斷。

是否善意仍有爭議

總之，此次第一審無罪判決，在自訴人必然上訴，且關於法律評價與事實認定，仍有諸多解釋與判斷空間下，本案未來如何，仍屬未定之天。更值關注的是，關於馬前總統所涉的洩密情事，乃被拆成兩案件分由不同法庭審理，雖讓馬前總統於同一審級有兩次翻盤之機會，但若將來一為有罪、一為無罪確定，司法威信肯定再受重擊，這是讓人最不想看到的結果。

陪審參審走向交融

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、永社理事）

中時電子報／言論　2017.03.26
http://opinion.chinatimes.com/20170326003146-262105

司法改革國是會議針對未來審判制度要採陪審或參審，特別加開公聽會以廣納各方意見。但這兩者真能截然兩分嗎？

所謂陪審，是由平民所組成的陪審團來決定犯罪事實之有無，並於有罪時，由法官單獨來量刑。而參審則是由平民所選出的參審員與專職法官共組合議庭，並共同決定犯罪有無及量刑。由於採陪審制的英、美與採參審制的法、德，剛好是海洋法系與歐陸法系的代表，因而有前者必採陪審、後者必採參審的分法。然而在各法系的交互融合下，陪審與參審兩分的見解也出現變化。

如在美國某些州，已開放給陪審團做死刑、無期徒刑的評決，也受到聯邦最高法院的支持。所謂陪審員只參與事實判斷、不參與量刑的模式正逐漸被打破。此外，陪審員原本不得在法庭詢問證人、鑑定人等，但在俄羅斯、烏克蘭等國也開放給陪審員直接詢問相關人證的機會，致有使陪審走向參審的趨勢。

又以歐陸最早採行人民參與審判的法國來說，就僅限於重罪法庭；至於平民參審員的選任則與英、美的陪審員選出相同，即以案件為單元，藉由隨機產生及篩選程序，選任正式參審員及若干候補者。相對於此，德國的參審制其適用範圍就不限於重罪，但參審員人數只有2位或3位，且第一、二審皆有之。而參審員不僅有任期，候選名單則由政黨及公益團體推薦，較傾向於菁英主義，與法國的普遍性有別。

至於歐陸其他國家，就更難於分類，甚至如丹麥、挪威在一般案件採參審制，但在重罪案件採陪審制者。更特殊者，還有比利時，於重罪審判時，雖由3位法官和12位平民組成合議庭，但在有罪、無罪評議時，卻由12位平民來決定。故此等國家，實在很難說是陪審或參審。

也因此，將陪審、參審絕對兩分，並認為某一制度絕對好或壞、絕對要採或不採用的主張，既過度簡化了問題思考，更忽略法制引入，必須要能與本國的社會結構相契合，不可能是百分之百的移植。

更重要的是，不管採哪種制度，既是得花至少10年的浩大工程，就應以精密的司法架構為基礎。所以現階段，就不能單純以審判結構改成是陪審或參審為足矣，而應是對刑事司法進行全面且徹底的改造。

合理懷疑未必合理

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、永社理事）

自由時報／自由廣場　2017.03.26
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1089129

客委會主委於外出購物時遭臨檢，引發警察國家之議論。
（圖片來源：自由時報資料照／客委會提供）

客委會主委於外出購物時遭臨檢，引發警察國家之議論。而在現行法律規範不明情況下，臨檢所依據的到底是客觀事實，還是主觀感受，或許可從美國的Terry案判決，看出一些許端倪。

一九六八年，美國聯邦最高法院針對一起警察盤查案件的適法性進行審理。此案源於警官McFadden在例行性巡邏中發現，Terry和Chilton一直來回並觀察某家商店，就以當警察多年的經驗，認為應是要偷竊或強盜，故對兩人進行盤查，並搜到非法槍械，嫌犯也因此被起訴與定罪。但Terry卻以盤查違反憲法增修條文第四條，向聯邦最高法院提起上訴。

而依美國憲法增修條文第四條，必須有相當理由（probable cause）、且要有法院所簽署的令狀，才可對人民進行逮捕或搜索。至於無令狀之例外，必是基於急迫性，如現行犯或緊急逮捕與搜索等。依此而論，警察以自我執法經驗來判斷犯罪即將發生，確實很難說是有相當理由，以致可成為無令狀搜查之例外。

惟聯邦最高法院仍以八比一的多數決，承認此等盤查的合憲性。而由首席法官Warren所主筆的多數意見指出，憲法增修條文第四條的要件並非絕對，於警察合理懷疑（reasonable suspicion）犯罪即將發生時，基於保護自己及公眾安全，就可對人民進行短暫的詢問與搜查（stop and frisk）。

但因這種暫時性的盤查，發動門檻低，又無須法院令狀，如何防止濫權，就會產生疑問。故判決就強調，所謂合理懷疑，必須要有特定事實為依歸，如Terry案的警官並非單憑直覺，而是觀察到嫌犯來回同一路線超過二十次，並依據自己的執法經驗，可因此推論有高度犯罪可能。另即便允許警察進行盤查，但此時於相對人的搜查，也只能是基於保護警察自身安全的外表碰觸，明顯比有令狀的搜索範圍小得多。

惟就算法院對盤查設下限制，卻因合理懷疑的空洞性，問題仍未解決。尤其從美國黑人、中南美洲移民被臨檢的人數，竟為白人三倍以上，以及在九一一攻擊以後，穆斯林教徒動輒被貼上恐怖主義的標籤，導致易成為警察顧慮對象下，就不得不讓人思考，所謂合理懷疑，所依憑者，恐是刻板印象遠多於客觀事證。於台灣來說，又何嘗不是如此。

挪威殺人魔告政府，受刑人也有人權

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、永社理事）

東森新聞雲／論壇　2017.03.23
http://www.ettoday.net/news/20170323/889021.htm

挪威殺人犯布列維克以監禁時受到不人道對待，向法院提出訴訟。
（圖片來源：東森新聞雲／取自路透社）

2011年，因屠殺77人的挪威殺人犯布列維克（Anders Behring Breivik），遭法院判處21年有期徒刑；2016年，他卻以受到國家不人道對待，向法院提起損賠訴訟。

挪威與歐盟國家一樣，早已無死刑存在，又因認為沒有假釋的無期徒刑，會讓受刑人絕望且無以教化，等同是雙重處罰，否定終身刑的存在。至於有期徒刑，最高只能累加至21年，即便如布列維克殺了這麼多人，也只能判處如此的刑期。因此反映出，挪威的刑事司法不認為重刑能夠嚇阻犯罪，反而強調再社會化的功能。

不過，就如其他西北歐國家，雖無死刑、終身刑存在，但針對某些暴力犯罪，於服刑完畢後，若再犯風險高，仍可由法院來決定是否為保安式監禁，像挪威，就是以5年為一期來評估。也因此，布列維克就算服刑完畢，仍可能因此再被監禁，甚至關到死亡。

再來觀察挪威的刑事矯治機構，普遍採取所謂開放式監獄，不僅每個人都有自己的房間，且內部裝設就如一般旅館的套房，更有上課教室、工廠、圖書館、餐廳、娛樂室等等，受刑人可不受拘束的自由使用，更無所謂圍牆存在。甚至受刑人根據自我意願及監獄安排，白天還可外出工作或讀書，晚上則回到舍房。所以，與其說是監獄，倒更像是一間學校，甚或是旅館。

而如此的設備與對待，總會讓人狐疑，這樣的監獄根本不是懲罰，而是種享受？這又再凸顯挪威刑事政策所堅持的，即受刑人失去自由，就是一種懲罰，實無須再加諸更多的壓力。甚且任何的再教育要有成效，必然得基於自由意志，施加極多的限制與紀律，使教化變得不可能，也易使戒護人員與受刑人間陷入緊張關係，使得監獄成為隨時會爆發的壓力鍋。

既然挪威的監獄是如此，那布列維克還能抱怨什麼？尤其他所居住的環境，又比一般受刑人更寬敞，何來不人道對待？但讓人驚訝的是，奧斯陸地區法院不僅受理訴訟，還判決其勝訴，其中的主要理由即是，因布列維克乃屬恐怖份子，再加以殺人無數，基於保護他與其他人，故必須被隔絕與戒護，但由於《歐洲人權公約》第3條所指，「不得受不人道對待，乃屬人權的核心價值，即便是恐怖份子，亦不能被完全孤立」，故判決原告勝訴。

雖然上訴法院已撤銷改判，但因此案已上訴到最高法院，就算最終敗訴確定，仍可向歐洲人權法院申告，故此案仍屬未定之天，卻已凸顯挪威刑事司法講求人道及重視監獄人權的一面。而目前正進行的司改國是會議第5分組的重要議題之一，即是監獄改革，挪威的經驗似可成為我國借鏡。

但相當現實的問題是，挪威人口僅500萬人，土地寬闊，經濟又富裕，也不迷信刑罰的效力，故受刑人口僅為3千多人。相對於此，台灣人口是其4倍多，土地卻相對狹小，國家財政更是每況愈下，在受刑人高達5萬6千人，法務部也只能提出4、5年內達到一人一床的狹隘改革。更何況，就算投入龐大資源來為獄政改革，既無選票利益，反可能惹來對犯罪人太好之罵名，又會有哪號政治人物敢下此賭注？這恐更是問題的癥結。

偵查不公開 馬案立標準？

黃帝穎（作者為律師、永社理事）

民報／專欄　2017.03.23
http://www.peoplenews.tw/news/37290cee-4861-4079-bc2c-b7799e659374

馬前總統洩密案的偵查程序，符合偵查不公開原則，此法律原則應一體適用全國人民，否則無以重建人民對檢察官的信任。（圖片來源：民報影像處理）

刑事訴訟法第245條第1項規定：「偵查，不公開之。」，也就是法定的偵查不公開原則，此一原則不只應適用於馬英九前總統，亦應一體適用全國各種案件。但從宇昌案、邱義仁案、國防部買官賣官案，似乎少數檢察官在偵查不公開的執法上，有藍綠的雙重標準。再從八里雙屍命案及最近的小模命案，亦可看出少數檢察官對偵查不公開的執法，有權貴與平民的差別待遇。

日前，北檢依洩密等罪起訴前總統馬英九，但在起訴記者會前，社會全然不知馬案的偵查進度，更遑論偵查細節。媒體直至偵結記者會當日的採訪通知發出後，還不確定是否起訴馬英九，顯見馬案的偵查程序，完全符合刑事訴訟法第245條的「偵查不公開原則」，此守法之舉固值肯定，但馬案的「偵查不公開」標準應一體適用所有案件，始能重建人民對檢察官「公正執法」的信任。

2012年總統大選前的宇昌案，在經建會以變造文書啟動抹黑攻勢後，特定媒體以頭條報導特偵組查扣宇昌案證據資料，甚至有承辦人員表示「撥款速度異常」，雖然選後特偵組「查無不法」，還給蔡英文清白，但選前的「偵查不公開」何在？

2008年政黨輪替後，檢調追殺前朝更無「偵查不公開」可言，例如：對前國安會秘書長邱義仁的偵查過程，媒體幾近同步報導，甚至連羈押後被剃光頭的「羞辱式」照片也被媒體掌握，雖最終在法院獲判無罪確定，但媒體迎合檢調進行政治操作的羞辱及政治目的已然達成。法定的偵查不公開何在?

尤其甚者，當年特偵組偵辦國防部「買官賣官案」，前國防部長蔡明憲的偵訊筆錄也幾乎被特定媒體所掌握，此時偵查不公開何在？雖然最後「查無不法」，但對蔡前部長及軍事將領統御威信的重傷，已無可恢復。

就算不談檢察官執法的藍綠差別待遇，檢察官對於平民百姓涉及的社會案件，可曾嚴守如馬案標準的偵查不公開？

近日的小模命案，偵查中的案情經媒體大肆報導，甚至將梁姓女子描述為「恐怖閨密」，引導為涉嫌密謀殺害好友。檢方更將梁姓女子與該案主嫌，一同聲請羈押獲准。但過了三天，檢察官才發現搞錯了，如同媽媽嘴案誤導了公眾，檢方事後查出，主嫌疑「意圖減輕罪責」才將責任推給梁姓女子，最後檢方向法院聲請撤銷羈押。這樣的偵查過程，梁姓女子享有馬案標準的偵查不公開嗎？

再者，八里雙屍命案（媽媽嘴命案），媽媽嘴咖啡的老闆呂先生，也因檢方採信主嫌謝依涵單方的自白，對外散佈咖啡店老闆涉案，檢方甚至在羈押庭引用經違反偵查不公開而對外洩露案情的媒體報導，作為請求法院羈押的理由，無辜的咖啡店老闆可曾享有馬案標準的偵查不公開？

馬前總統洩密案的偵查程序，符合偵查不公開原則，此法律原則應一體適用全國人民，不能因為藍、綠而有「差別待遇」，更不能因為權貴或平民（如：媽媽嘴命案、小模命案），而有選擇性的偵查不公開！否則，無以重建人民對檢察官的信任！