台北市廉委會的矛盾

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、永社理事）

民報／專欄　2016.12.27
http://www.peoplenews.tw/news/48e56b27-f689-4bb1-b871-c638ee4aec3d

第一次廉政透明委員會會議。（圖片來源：民報／台北市政府）

台北市廉政透明委員會成立兩年，首任委員也已卸任，但在此期間，除常被指為是黑機關外，更與政風處的職權相扞格，市議會亦可能以刪除預算來抵制。凡此問題，就使廉委會的公正性與客觀性受到質疑，有否存在之必要，實值得商榷。

根據政風機構人員設置條例第3條，法務部為全國政風業務的主管機關，除由廉政署負責規劃、協調與指揮監督外，並於各行政機關內設置政風機構，以來專責政風事務。而政風機構雖隸屬於各機關，但其上級卻非行政機關首長，而為法務部廉政署。之所以為如此設計，乃是因政風機構最主要的職務，是在貪瀆不法之預防、發掘及處理檢舉事項，為了避免行政機關的自我掩護，才必須藉由此種類似外部機制的方式為監督，以期避免政風人員與所屬公務員成為一丘之貉，致能針對貪瀆事件發揮洞燭機先的功效。

只是政風人員並非屬刑事訴訟法第229條第1項，具有偵查犯罪權限的司法警察，故對機關內部的貪瀆，就僅能為不具有強制性的調查，致難發揮預防不法的效果。尤其配署於地方政府的政風機構，畢竟寄人籬下，致得受制於地方首長，可否達成摘奸發伏之目的，向來備受懷疑。

或許也因此之故，不管是郝龍斌、還是柯文哲市長，就相繼有肅貪中心與廉委會的設立。只是此等組織並無法律授權，就僅屬臨時性、任務性的編組。但不管是肅貪中心，還是廉委會，台北市長卻將之常設化，甚至在未得議會同意下，北市府於自行頒布的設置要點裡，還規定有委員的職權與任期，就嚴重違反機關法定原則。

至於要說兩任市長的不同，或許是郝市府時代的廉政肅貪中心，其成員有超過半數，乃由行政機關的局處首長擔任，外部的所謂社會公正人士，實僅具有點綴的作用。所以，在柯市長任內成立的廉政委員會，其成員就有超過半數來自外部，似就能避免行政官員自己調查自己的荒謬現象。惟此委員仍是由市府所遴選與聘任，是否能免於主管者的恣意，致使委員會又落入有他律之名，卻無其實的下場，在這兩年來，一直備受質疑與考驗。

（圖片來源：民報／台北市政府）

此外，在無任何法律授權下，此類委員會就僅是任務性的編組，基於機關法定原則，就不可能具有任何的法定權限。比方說，在大巨蛋案的調查中，就算此工程存有弊端且所有資料皆被解密，除非行政機關在市長壓力下主動提供，否則，委員會亦無權為調閱。同樣的道理，在委員會並不具有任何司法調查權的情況下，對於公務員亦僅能基於其自願，而不能強制其到場說明。

更糟的是，北市府本就有政風處為機關內公務員貪瀆不法之發掘，惟因廉委會的召集人為市長之故，致使政風處得聽命於廉委會，就必然造成兩者的衝突與矛盾。如此的結果，亦使得原本該主動出擊的政風機構反趨於被動，明明是法律所規定的防貪機關，卻得受制於非法定機關，實令人感到不解與突兀。

諷刺的是，我國明明已存有很多的反貪機制，行政首長為博得打貪之美名，卻又於法律之外設立廉政機構，不僅造成多頭馬車，無形中也暴露出對現有肅貪機關的不信任，這絕非法治國家該有的現象。根本解決之道，還是得重新檢討與調整政風機構的定位與功能，以期能獨立行使職權，而不受任何人，尤其是上級長官的壓力。

去納粹還是得靠教育

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、永社理事）

中時電子報／言論／觀點　2016.12.26
http://opinion.chinatimes.com/20161226004418-262105?from=fb_share_mobile

新竹光復中學學生，因穿著納粹制服於校園，引起軒然大波，不僅校長辭職，教育部也以扣補助款為懲罰。而單純的學生變裝秀，為何會被視為如此嚴重，或可從德國的去納粹刑法，看出些許端倪。

1945年，盟軍占領德國後，即以行政命令取締納粹及其相關政黨，並禁止一切與之有關的活動，包括集會、結社、儀式、標誌、制服及雜誌、書籍與影片等的展示與發行。而這些行政管制，也為德意志共和國所承繼。而在所有反納粹的措施裡，最具處罰效果者，即是德國刑法第130條的規定。

根據德國刑法第130條第1項，若煽惑對國內某些住民或族群為暴力行為，或者對之為謾罵、惡意中傷等違反人性尊嚴的行為，可處3個月以上、5年以下的有期徒刑。根據同條第2項，針對種族歧視與違反人性尊嚴的言論或文書之散布，也可處3年以下有期徒刑。

而兩德統一後，為了防止排外主義的蔓延，更為了深刻記取二戰的教訓，就於1994年刑法第130條增訂第3項，即於公開或集會場合，對已經過國際法承認的納粹屠殺行為，若加以否認，甚或美化殺害人數，亦可處最長5年的有期徒刑。至於程度較低者，即在公開或集會場合，對納粹暴行加以讚美或合理化者，根據同條第4項，亦可處3年以下有期徒刑。

德國刑法對反人權言行的刑事處罰，雖可看出其徹底為轉型正義的決心，卻因條文內容充斥著諸如謾罵、惡意中傷、否認或美化等等不確定法律概念，就必然碰觸到憲法言論自由保障的底線。一個明顯的例子，即是希特勒自傳《我的奮鬥》，在二次大戰結束後，由巴伐利亞邦政府承繼了手稿的所有權，在其不授權出版政策下，這本引發世紀動盪的書，在德國，就只能在舊書店中流傳。

總之，想以法律禁止，甚至懲罰，來防止仇恨性或歧視性言行的出現，未必能消除反人道的思維，卻可能因此產生反效果。惟有在教育體制內，強化人權與平等的思想，才是正本清源之道。

廉政機構得講法治

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、永社理事）

自由時報／自由廣場　2016.12.25
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1065309

台北市廉政透明委員會成立兩年，但在此期間，除常被指為是黑機關外，更與政風處的職權相扞格。凡此問題，就使廉委會的公正性與客觀性受到質疑，有否存在之必要，實在值得商榷。

根據政風機構人員設置條例第3條，法務部為全國政風業務的主管機關，除由廉政署負責規劃、協調與指揮監督外，並於各行政機關內設置政風機構，專責政風事務。而政風機構雖隸屬於各機關，但其上級卻非行政機關首長，而為法務部廉政署。之所以如此設計，乃是因為政風機構最主要的職務，在於貪瀆不法之預防、發掘及處理檢舉事項，為了避免行政機關的自我掩護，才必須藉由此種類似外部機制的方式監督，以期避免政風人員與所屬公務員成為一丘之貉，能針對貪瀆事件發揮洞燭機先的功效。

只是政風人員並非屬刑事訴訟法第二二九條第一項，具有偵查犯罪權限的司法警察，故對機關內部的貪瀆，就僅能為不具有強制性的調查，致難發揮預防不法的效果。尤其配屬於地方政府的政風機構，畢竟寄人籬下，須得受制於地方首長，可否達成摘奸發伏之目的，向來備受懷疑。

也因此，不管是郝龍斌、還是柯文哲市長，相繼有肅貪中心與廉委會的設立。只是此等組織並無法律授權，僅屬臨時性、任務性的編組。但不管是肅貪中心，還是廉委會，台北市長卻將之常設化，甚至在未得議會同意下，北市府於自行頒布的設置要點裡，還規定委員的職權與任期，嚴重違反機關法定原則。

更糟的是，北市府本就有政風處，為機關內公務員貪瀆不法之發掘，惟因廉委會召集人為市長，致使政風處得聽命於廉委會，必然造成兩者衝突與矛盾。如此結果，亦使得原本該主動出擊的政風機構反趨於被動，明明是法律所規定的防貪機關，卻得受制於非法定機關，實令人感到不解與突兀。

諷刺的是，我國明明已存有很多反貪機制，行政首長為贏得打貪之美名，卻又於法律之外設立廉政機構，不僅造成多頭馬車，無形中也暴露出對現有肅貪機關的不信任，這絕非法治國家該有的現象。

永社第三屆理監事名單

　　永社成立四年了！感謝您今年度熱情的參與和踴躍貢獻，永社順利且業務蓬勃地度過了2016年，並在12月23日將本年度的社員大會舉辦完畢，也選出了第三屆理監事！

　　在此也敬祝您平安順利，新年快樂！期待您明年也踴躍地參與永社的討論和活動，也期許永社明年能夠在促進台灣民主法治永續發展的漫長道路上，踏出更扎實的一步。

　　明年一月七日（六）有永社的年度研討會全天在台灣國際會館舉行，屆時也請各位踴躍出席！永社年度研討會之詳細內容，請見永社網站：
http://taiwanforever2012.blogspot.tw/2016/12/blog-post_23.html


【永社第三屆理監事名單】

名譽理事長：陳傳岳律師
　　　顧問：范光群律師

　　理事長：高涌誠律師
　副理事長：黃帝穎律師
　常務理事：許惠峰教授
　　　理事：陳傳岳律師、鄭文龍律師、王思為教授、吳景欽教授、
　　　　　　洪偉勝律師、林弦璋律師、鄭光倫先生、李彥賦先生
　候補理事：楊聰榮教授、江雅綺教授、張雁翔律師

　常務監事：劉志鵬律師
　　　監事：林佳和教授、莊國榮教授
　候補監事：黃　絜小姐

　　秘書長：陳敬人律師

美、台的建制派維護了什麼？

王思為（南華大學歐洲研究所助理教授、永社理事）

蘋果日報／論壇　2016.12.23
http://www.appledaily.com.tw/realtimenews/article/forum/20161223/1019088/

川普跟蔡英文的一通越洋電話，吹皺了美國外交界中建制派的一池春水。
（圖片來源：蘋果日報資料照片）

川普跟蔡英文的一通越洋電話，吹皺了美國外交界當中建制派（establishment）的一池春水，傳統的既得利益陣營趕緊跳出來疾聲捍衛一個中國政策的上位性，並呼籲川普不應該打破過去幾十年來與中國交好的暗黑遊戲規則，否則未來禍福難測；也因為川普正不偏不倚地刺中了美中關係的痛點，讓中國迄今在外表看似沉著冷靜的回應底下，其實暗藏的無疑是更多的焦慮與憂心。

而在太平洋彼端的台灣，因爲聖多美普林西比與中華民國斷交的事件，同樣地也讓中華民國的建制派突然感到緊張莫名，高呼蔡政府必須回歸到「一中路線」及「九二共識」的道路上，遵循馬政府時期「兩岸高於外交」的綏靖方針，否則將來勢必會遭受「地動山搖」的「雪崩式斷交」後果。

在這一連串的事件中吾人發現有意思的是，美國與中華民國雙方建制派的邏輯思維不約而同地都想要亟力維護「維持現狀」（status quo）的局勢方為上策。這在某種程度上是將「美」、「中」、「台」視為恆遠的三角關係看待，因此習於將中國當成是三角關係當中一個必須審慎應付的對象，所以即便中國悶不作聲，自然有人在旁邊替他們說話，試圖保持此三角關係的穩定；然而中國方面是這樣想的嗎？在中國政府的眼裡，「美」、「中」只存在著互相角力、拉鋸式的雙邊關係，中國想要超越美國，稱霸世界的雄心眾人皆知；至於台灣不過是叛離中國的一個省分，終究一天總要回歸到祖國的懷抱。

換言之，既然在中國政府的思維並不存在著「美」、「中」、「台」的三角關係，那麼問題就來了：這些從美中關係正常化延續至今的美、台建制派們處心積慮所想要捍衛的是從冷戰時期遺留至今的老舊結構，而這個老舊結構是否仍有辦法撐起未來的泛太平洋局勢，則是美、台雙邊的新政府必須要一起重新思考的嚴肅課題。

將地圖翻轉，我們會看到台灣比較像是鯨魚而不是番薯。假如還是繼續堅守著蔣氏王朝的外交思維，突破不了觀念的窠臼，無異於將鯨魚困於淺灘，是無論如何也游不動的。