趙藤雄真的栽了嗎？

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、永社理事）

民報／專欄　2017.07.04
http://www.peoplenews.tw/news/e4f72a93-01c4-49d3-a964-d123eaa52c1e

遠雄負責人趙藤雄遭收押禁見，由於他先前曾因行賄罪，而以二億元換免囚，現仍處緩刑期，若又有案件被定罪將被撤銷緩刑，此次弊案，真會讓趙藤雄認栽嗎？（圖片來源：民報資料照／張良一）

北檢指揮廉政署大動作搜索遠雄總部與新北市府，以調查都市更新的貪瀆及遠雄企業遭淘空等弊案，遠雄負責人趙藤雄也遭法院收押禁見。由於趙藤雄先前曾因行賄罪，而以二億元換免囚（詳見拙著：有錢就可以免囚嗎？），現仍處緩刑期間，若又有案件被定罪，就會被撤銷緩刑。只是此次的弊案，真會讓趙藤雄認栽嗎？

就遠雄取得海山煤礦旁土地申請變更造鎮案來說，當然得調查其中有無行賄、收賄之事實。惟因貪污犯罪具有高度的隱密性，若未能即時查到金流狀況，就難為訴追，即便查有利益往來的證據，又會涉及是否有對價性之疑難。尤其民意代表，並無具體的職務權限，且任何議會決議，也非單一個人所能決定，除非能證實其收受來自於廠商的利益，並以預算來逼迫主管公務員就範，否則，就很難判斷其中有對價性。只是要證明議員有向官員施壓來放水，實不容易，到頭來，民意代表可輕易以政治獻金規避；未曾收受利益的公務員，反會成為貪瀆治罪的對象。

又因貪瀆犯罪的訴追重點在公務員，故就算查有收賄，但依貪污治罪條例第11條第5項，行賄者只要於偵審中自白，就必然減刑。這樣的規定，能否有效誘使行賄者吐露真實，不得而知；但因法條並未明文，須先與檢察官達成認罪協商，亦無期間的限制，就算供述前後反覆，只要在判決確定前認罪，如趙藤雄於合宜住宅案之情況，法官必得為減輕或免刑，致完全暴露出刑罰優待條款的粗糙性，致讓人有可乘之機。

一旦無法查出有受賄、行賄之情事，就僅能以圖利罪來論處。惟公務員須於主觀上明知違背法令，客觀上要有圖利行為，且要人因此得利，才足以該當此罪。而由於都市計畫的變更，須經過重重關卡的審查，若快速過關，尤其是環境影響評估，難免啟人疑竇。惟在法律不會去規定審查須於何時完成，亦有多人參與，也有依法定程序進行下，以專案且迅速通關的都更案，就難說是圖利，反可被界定是便民。而就算證明公務員有不法輸送利益予私人，但因圖利罪並不處罰受圖利者，遠雄企業也可置身事外。

至於趙藤雄以人頭公司搶標遠雄人壽之工程，並浮報工程費以淘空公司之部分，所可能涉及者，即是證券交易法第171條第1項第2、3款，即非常規交易與特別背信罪。此等罪名的法定刑為三到十年，不法所所得超過一億元，還可處七年以上有期徒刑，似就會成為治罪的重心。

惟要證明得標公司為趙藤雄所掌控，甚至有金錢來往，恐不能只憑理所當然的直覺，而須有堅實的證據。況且，私人企業非公部門，即便不公開招標、或者獨厚某家公司，甚或標案金額有違市場常態，若無法證明是董事長一人獨斷，要說交易違反常規之交易，實也有違罪刑法定原則。

其次，就浮報工程費用，尤其是顧問費的高低，恐更難為判斷，致易落入私法自治之領域，尤其是公司對外的任何契約，往往必須經由一定的程序，即便有瑕疵，能否合致於特別背信罪的違背職務，實也有疑問。甚且，是否有損害公司利益、是否有不法意圖等等，恐不能僅以片段的會議內容、文書等，即為已足。若最終，這些斷簡殘篇的文件，無法被完整連結，基於罪疑惟輕，也須以無罪為終。

肅貪機關強力掃除黑金，這是理所當然，只是有太多的前例，讓人難以期待。或許藉此機會，得再次反省肅貪法制與經濟刑法，處處充滿不確定與模糊，致難以有效防制犯罪之處，這絕對是當務之急。

Pensioners not likely to find legal redress

Wu Ching-chin 吳景欽

（Wu Ching-chin is an associate professor, chair of Aletheia University’s law department and director of Taiwan Forever Association）
（作者為真理大學法律系副教授兼系主任、永社理事）
Translated by Eddy Chang

TAIPEI TIMES / Editorials　2017.07.02
http://www.taipeitimes.com/News/editorials/archives/2017/07/02/2003673707/1

On Wednesday, the legislature passed the Act Governing Civil Servants’ Retirement, Discharge and Pensions (公務人員退休資遣撫卹法).

The act will significantly affect the income replacement ratio and 18 percent preferential savings rate for civil servants. Although some of the pan-blue camp’s legislators are planning to apply for a constitutional interpretation on the matter, seeking legal remedies might not be easy.

According to Article 5, Paragraph 1, Subparagraph 3 of the Constitutional Interpretation Procedure Act (司法院大法官審理案件法), it takes one-third of legislators to reach the application threshold for a constitutional interpretation. As the Chinese Nationalist Party (KMT) only has 34 seats in the legislature, it needs four more to reach the threshold; it cannot meet the requirement without the assistance of other parties.

If the KMT’s application does not work, it would have to rely on the public to apply for it in accordance with Article 5, Paragraph 1, Subparagraph 2 of the Constitutional Interpretation Procedure Act, which states that an individual can also apply for a constitutional interpretation when their constitutional rights are infringed.

However, that person can only reach the threshold when their constitutional rights are actually infringed and when all other legal recourse has been exhausted.

As the retirement act is not to take effect until July 1 next year, the benefits for retired civil servants are unlikely to be affected until then, so they would not qualify to apply for administrative remedies at the moment. Should their potential lawsuits fail in years to come, they could apply for a constitutional interpretation.

Even if they can overcome all procedural obstacles to a constitutional interpretation and submit a case to the Council of Grand Justices, whether the grand justices would declare the controversial retroactive legislation unconstitutional is unknown. So the issue actually involves the old and new laws, as well as the dilemma of retroactivity or non-retroactivity. How to apply the laws might be questionable by then.

Take the preferential savings rate for example. Agencies adjusted it through an administrative order in 2006. In response to a retired public-school teacher’s petition later, the grand justices issued Constitutional Interpretation No. 717 in 2014.

It states: “Laws and regulations that grant financial interests to the people and that carry a predetermined period of applicability, within the said period of time should be accorded a relatively high level of trust. Unless there is an urgent matter of public interest, they should not be curtailed. Should new regulations be issued after the expiry of the said period of time then the issue of reliability does not arise.”

Nevertheless, it also states: “Besides the requirement to avoid a complete cessation of all privileges granted, in examining the level of reductions to be made, one should also consider making such reductions in installments and taking into account differences in the capacity of the objects falling within the scope of the regulations, so as to prevent excessive harm to their reliability of interest.”

Therefore, on the constitutional battlefield in the future, apart from whether such retroactivity in the pension act is constitutional, a key will lie in whether it can effectively protect civil servants’ reliability of interest and retirement life.

Can this argument really be solved by the grand justices, who often deliver abstract and ambiguous interpretations?

A large question mark hangs over that.

遠雄案肅貪追弊 會不會雷聲大、雨點小？

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、永社理事）

ETNEWS新聞雲／法律　2017.07.02
http://www.ettoday.net/news/20170702/957422.htm

遠雄企業遭淘空及都更的貪瀆弊案，是展現執法機關的肅貪決心，抑或可能虎頭蛇尾，值得持續關注。（圖片來源：《鏡週刊》提供）

檢廉大動作搜索遠雄總部與新北市府，以調查遠雄企業遭淘空及都更的貪瀆弊案。由於遠雄負責人趙藤雄，曾以繳交2億元給國庫換取免囚，目前正處緩刑期間，若又有案件被定罪，就會被撤銷緩刑。此次案件，是在展現執法機關的肅貪決心，抑或可能是虎頭蛇尾，值得持續關注。

趙藤雄涉嫌利用人頭公司搶標遠雄人壽之工程，並浮報工程費以淘空公司之案件，所可能涉及者，即是《證券交易法》第171條第1項第2、3款，即非常規交易與特別背信罪。此等罪名的法定刑為3到10年，若不法所得超過一億元，還可處7年以上有期徒刑，似成為檢方手中最強力的武器。

但要證明得標公司為趙藤雄所掌控，甚至有金錢來往，恐不能只憑理所當然的直覺，而須有堅實的證據。況且，私人企業非公部門，即便不公開招標，或者獨厚某家公司，甚或標案金額有違市場常態，若無法證明是董事長一人獨斷，要說交易違反常規或是違背職務，顯有違罪刑法定與無罪推定原則。從此也暴露出，目前對於經濟犯罪的刑法規範，由於要件極為模糊與不確定，致難以為定罪。

而就遠雄取得海山煤礦旁土地申請變更造鎮案來說，當然得調查其中有無行賄、收賄之事實。惟因貪汙犯罪具有高度的隱密性，若未能即時查到金流狀況，就難為訴追，即便查有利益往來的證據，又會涉及是否有對價性之疑難。尤其民意代表並無具體的職務權限，若無法證實其以預算來逼迫主管公務員就範，實很難判斷有對價性，致易以政治獻金來規避。

又因貪瀆犯罪的訴追重點在公務員，故就算查有收賄，但依《貪汙治罪條例》第11條第5項，行賄者只要於偵審中自白，就必然減刑。這樣的規定，能否有效誘使行賄者吐露真實，不得而知，但因法條並未明文，須先與檢察官達成認罪協商，亦無期間的限制，就算供述前後反覆，只要在判決確定前認罪，如趙藤雄於合宜住宅案之情況，法官必得為減輕或免刑，致完全暴露出刑罰優待條款的粗糙性，致讓人有可乘之機。

一旦無法查出有受賄、行賄之情事，就僅能以圖利罪來論處。惟公務員須於主觀上明知違背法令，客觀上要有圖利行為，且要人因此得利，才足以該當此罪。而由於都市計畫的變更，須經過重重關卡的審查，若快速過關，尤其是環境影響評估，難免啟人疑竇。但在法律上，不會去規定審查須於何時完成，亦有多人參與，也有依法定程序進行下，以專案且迅速通關的都更案，就難說是圖利，反可被界定是便民。而就算證明公務員有不法輸送利益予私人，但因圖利罪並不處罰受圖利者，遠雄企業也可置身事外。

總之，肅貪機關強力掃除黑金，當然是全民所期待，只是有太多的前例，讓人有所失望。希望這次，不會是雷聲大、雨點小。

聲押趙藤雄 待辦大巨蛋

黃帝穎（作者為律師、永社理事）

民報／專欄　2017.07.01
http://www.peoplenews.tw/news/5eb3aef8-e8f4-4e9f-b254-3d5cdf46d268

逺雄集團董事長趙藤雄官司不斷，現在又面臨被羈押禁見的命運。圖為他前往台北市政府，與副市長鄧家基會談的資料畫面。（圖片來源：民報／張良一）

遠雄集團再爆弊案，檢廉日前分50路搜索，約談遠雄創辦人趙藤雄、國民黨新北市議員周勝考等66人；趙移送台北地檢署複訊，歷經5小時偵訊後，北檢認為趙、周2人涉嫌重大，依涉犯《貪污治罪條例》向法院聲押禁見。

媒體報導，檢廉偵查發現，勝益營造與遠雄建設合作密切，遠雄曾借給勝益4000萬元，勝益也標到遠雄大巨蛋的土方工程，而勝益的實際負責人，竟是國民黨籍新北市議員周勝考，不排除周利用議員職權包庇遠雄及自己的公司。

遠雄的大巨蛋涉弊，恐不僅止於土方工程。事實上，時任台北市長馬英九與遠雄董事長趙藤雄在正常議約程序外會面，並擅自免除法定應記載的大巨蛋營運權利金，涉嫌貪污治罪條例圖利罪，此雖經台北市政府廉政會函送北檢偵辦，但馬英九涉嫌圖利趙藤雄的法律責任，尚待檢察官訴究。

台北市政府廉政透明委員會調查「遠雄大巨蛋案，廉政透明委員會第一階段調查報告書（中華民國104年5月8日）」，於報告書第20-25頁所示，有關台北市政府大巨蛋案之議約，在2004年9月23日第三階段「第三次議約會議」的錄音檔顯示，時任台北市財政局長李述德提及遠雄打算都市計畫變更，具體的表示：「我也講一下，這協商主要是，因為這是重大議題，所以特別由遠雄董事長跟市長親自見面，做一些溝通之後，大家有共識。」；李接著談到營運權利金，竟稱「府裡的高層認為乾脆這個部分就不提」，足證馬市長與趙藤雄親自見面後，擅自免除遠雄的營運權利金。

促參法第11條第2款規定：「主辦機關與民間機構簽訂投資契約，應依個案特性，記載下列事項：二、權利金及費用之負擔。」，再按台北市政府當時公告大巨蛋標案「徵求民間參與興建暨營運台北文化體育園區大型室內體育館開發計劃案申請需知」，第2.7規定「營運權利金：由申請人自行提出，按每年營業收入百分比計收」，亦有權利金的明文規定，簡言之，「營運權利金」為台北市大巨蛋標案之法定應記載事項。

但台北市政府與遠雄最終簽約，大巨蛋案合約書第12條竟變成「權利金：本計畫無權利金」，足以證明時任市長馬英九私下對趙藤雄同意免除「營運權利金」，係「明知違背法令」，以事後修改合約的方式，棄守台北市政府權益以圖利遠雄，即馬前市長涉犯貪污治罪條例之圖利罪。

北市府調查馬前市長涉嫌圖利趙藤雄的事證明確，檢方目前辦了遠雄與朱市府，聲押趙藤雄，值得肯定，但請別忘了，遠雄與馬市府的大巨蛋案，尚待積極偵辦。

馬英九的大巨蛋

黃帝穎（作者為律師、永社理事）

自由時報／自由廣場　2017.06.30

http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1115017

新北府會驚傳官員涉嫌收受遠雄集團賄賂，包庇遠雄在新北市的大型建案，台北地檢署昨會同廉政署發動大規模搜索，約談遠雄創辦人趙藤雄、新北市議員周勝考、新北市府城鄉發展局副總工程司海治平等六十多人。北檢依法偵辦遠雄弊案，固值肯定，但也讓人想起遠雄與馬市府的大巨蛋案。

時任台北市長馬英九與遠雄董事長趙藤雄在正常議約程序外會面，並擅自免除法定應記載的大巨蛋營運權利金，涉嫌貪污治罪條例圖利罪，此雖經台北市政府廉委會函送北檢偵辦，但馬英九涉嫌圖利趙藤雄的法律責任，尚未見檢察官訴究。

事實上，台北市政府「遠雄大巨蛋案，廉政透明委員會第一階段調查報告書」第二十至二十五頁明確指出，在二○○四年九月二十三日第三階段「第三次議約會議」的錄音檔顯示，時任台北市財政局長李述德提及遠雄打算都市計畫變更，具體表示：「因為這是重大議題，所以特別由遠雄董事長跟市長親自見面，做一些溝通之後，大家有共識。」李接著談到營運權利金，竟稱「府裡的高層認為，乾脆這個部分就不提」，足證馬市長與趙藤雄親自見面後，擅自免除遠雄的營運權利金。

雖然北市府調查馬前市長涉嫌圖利趙藤雄的事證明確，但檢方辦了遠雄與朱市府，卻忘了遠雄與馬市府，恐傷害國人對檢察官「公正執法」的期待。

八仙塵爆兩週年的求償路仍漫長

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、永社理事）

民報／專欄　2017.06.29
http://www.peoplenews.tw/news/fd523ba6-6c84-494d-b28d-b35f1bf0e2d6

所謂故意或過失，乃存在於人之內心，如何證明，實有其困難，且若造成侵害者為大型企業體，關於此主觀要素，實更難為認定。
（圖片來源：取材自網路／民報影像合成）

八仙塵爆事件已滿兩年，惟關於刑事究責與民事求償訴訟，要非陷入僵局，即是剛剛開始，致凸顯出司法究責牛步化之本質，也成為必須檢討之對象。

就刑事究責來說，雖然承辦人已遭地院判刑四年十個月有期徒刑；被害家屬質疑，明明如此大的傷亡，為何如此輕判？惟會造成這樣的結果，並非司法已死，而是刑法規範結構所致。這是因業務過失致死罪，法定刑為五年以下有期徒刑，確實不能算重；而由於此類案件，被害人往往會採附帶民事訴訟求償，若雙方達成和解，法院判處兩年以下徒刑，並給予緩刑機會相對提升。不過，八仙塵爆死傷慘重，依據刑法一罪一罰，亦可累加至三十年的執行刑，法院似乎也有重判的法律基礎。

問題在刑法不在法院！最高刑罰5年 判4年10個月其實不算輕 

只是根據刑法第五十五條，針對一行為觸犯數罪名侵害數法益，即學理上稱為想像競合的情形，必須從一重處斷。故如八仙案般，因為一次性的活動，就僅能算是一個業務過失行為，即便死傷者眾，最終也僅能以一罪論。既然如此，法官判處四年十個月，接近法定刑五年的上限，不能謂輕。

而八仙案更讓人思考，是否有必要於刑法增加重大過失致死罪，以將法定刑提升至五年以上的條文。惟如此增訂，勢必牽動整個刑事法體系，不可能在短期間完成修法。更值注意的是，針對八仙負責人等的不起訴處分，因告訴人提起再議，且高檢署也已撤銷，似乎看到一線正義的曙光。惟若士林地檢署一再為不起訴處分，就必陷入再議、撤銷發回的惡性循環中；而再議經無理由駁回者，告訴人雖有向法院提起交付審判之權，但若案件陷入懸而未決的狀態，此種權利等同受到阻斷，而八仙案目前就陷入此等景況。

惟刑罰不管多重，恐也無助於被害人求償，尤其原先附帶於刑事的民事求償訴訟，刑事法院於一審判決時，就以裁判裁定移送民事庭為審理。這雖是基於專業及迅速審判所為的考量，卻喪失附帶民事訴訟之免繳訴訟費用、證據共通及促使被告早日賠償等的便利性功能，更可能因此陷入訴訟障礙。

由於八仙塵爆，由於死傷的人數實在太多，若個別對業者求償，就會出現強、弱勢的不對等，致得利用集體或團體訴訟。只是這些被害人乃因偶然聚會而產生交集，彼此之間多不熟識，如何啟動此等訴訟，實有賴第三者的介入聯繫，這或許也是新北市政府於第一時間，來取得被害人承諾為訴訟權移轉，而由其來聘請律師為集體訴訟，或交由法扶基金會或消基會為團體訴訟的原因。

新北市也可能有責任 何能接受被害人訴訟委託？ 

惟這裡會產生的矛盾是，新北市政府亦可能是在此事件中，該被究責的對象之一，何能接受來自於被害人的訴訟委託？而如此的舉措，也必然使被害人會考慮是否要進行國家賠償的動作，致在無形中，解消了新北市政府該負有的責任。

而民事求償更大的問題，還來自於舉證責任的負擔。因欲請求侵權行為的損害賠償，原告須證明行為人有故意或過失不法侵害權利，始足以當之。只是所謂故意或過失，乃存在於人之內心，如何證明，實有其困難，且若造成侵害者為大型企業體，關於此主觀要素，實更難為認定。

更麻煩的還不僅此，就算能證明侵害者有故意或過失，仍得證明行為與受害結果有因果關係才行。民事訴訟，原則上法院不為職權調查，關於因果關係的舉證責任，自然落在原告一方。但在環保、消費訴訟場合，欲證明行為與損害的因果關係，本就有難度，且當事人間往往存有極大的地位差異，再加上資訊幾乎掌握在強勢的被告方，以及為證明因果所必須付出龐大的鑑定費用。而就算原告提出汙染事實及受害結果，也會被對造輕易卸責。原本已處於劣勢的原告，就得面臨舉證不足的敗訴風險。

總之，從八仙塵爆的事後究責及民事賠償的困境來看，就完全暴露出司法於公共災害救助的侷限性，致得重新思考與檢視現行的法律體系，以來為因應。

【永社行動，連署邀請！】全球連署：釋放劉曉波，停止迫害民主人士！

【永社行動，連署邀請！】全球連署：釋放劉曉波，停止迫害民主人士！
－－公民社會對中國政府的嚴正呼籲
　
（華人民主書院發起，開放全球公民社會團體與個人連署）
2017年6月28日
　
『在6月26日聯合國「支持酷刑受害者國際日」當天，驚聞因參與起草《零八憲章》入獄第九年的劉曉波先生罹癌入院的消息。我們做為共同信仰民主、自由、人權、法治的公民社會成員，對於以「為中國基本人權進行持久而非暴力的奮鬥」獲得2010年諾貝爾和平獎的劉曉波先生的遭遇同感悲憤。對於中國異議人士〈還劉曉波徹底自由〉的緊急呼籲，我們表示支持，願共同向北京政府嚴正要求：無條件釋放劉曉波並恢復其妻劉霞與外界正常聯繫；保障劉曉波自由選擇就醫方式與地點；保障劉曉波獲得親友探視、交流與人道協助的權利；公布劉曉波獄中體檢紀錄，徹查病因，追究相關人員延誤治療責任。
　
同時，我們必須強調，對劉曉波夫妻的殘酷待遇並非個案，而是中國當局鎮壓異議的常見手段。自習近平2013年掌權以來，這種手段更已成為普遍模式，而且變本加厲。近年來陸續發生多起良心犯遭拘押死亡案件，包括民運人士李旺陽（2012）、人權捍衛者曹順利（2014）、西藏高僧丹增德勒仁波切（2015）、民運人士彭明（2016）等等。他們的死因無法得到公正調查，也沒有官員受到問責。
　
中國當局種種壓制異議的做法，不僅違反國際公認標準，也違反中國本國法律。「709案」人權律師王全章長達兩年無法會見家屬、律師，多位律師均透露拘押期間遭受刑求甚至強迫服藥。中國政府對公民社會的打壓更已跨出國界，例如台灣社區大學工作人員李明哲被捕已逾三個月，至今下落不明，北京應採具體措施保障其基本權利。
　
做為公民社會一員，我們嚴正呼籲中國政府：
還劉曉波夫婦真正自由！
停止迫害民主維權人士！』
　
【連署網址】
https://docs.google.com/…/1FAIpQLSfdGuHm8HDmggxm3b…/viewform
　
更多相關資訊，請見華人民主書院臉書頁面：
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同婚保障與代理孕母法制化

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、永社理事）

蘋果日報／論壇　2017.06.22
http://www.appledaily.com.tw/appledaily/article/headline/20170622/37691379/

大法官做出第748號解釋，指出《民法》親屬編未使同性者可有婚姻關係，有違《憲法》婚姻自由權及平等權保障，致要求相關機關須在兩年內修法。而目前所爭論者，幾乎集中在立專法或直接修《民法》，卻忽略了相關法制的配套修法。尤其是同性婚姻者想生育子女，就必然牽動的人工生殖及爭議超過20年的代理孕母法制化，都必須重新為檢討。

為了保障不孕夫婦能有生養子女之權益，《人工生殖法》第11條第1項就規定，夫妻有一人被診斷出患有不孕症，且有一方提供生殖細胞，而與無償捐贈的精子或卵子於體外受精後，就可植入妻之體內受孕。由於此法所保障的對象明顯是針對一夫一妻，故將來肯定得擴及至同性結婚者。尤其現行法限定配偶須有一方患有不孕症之要件，為了配合同性婚姻，勢必也得有所調整。

而一旦將人工生殖擴及於同性婚姻者，於女女婚姻之場合，因只要有一方提供卵子，並與捐贈的精子結合後，即可植入母體之內，致不會與現行法的架構相衝突。但此受精卵，可否植入非提供卵子的母體，以及於男男婚，根本不可能有一方可為受孕下，就連帶衍生出，對於代理孕母於法制上，是否該為許可的大難題。

有償代孕恐商品化

惟先須思考的是，目前在台灣，如果不孕夫妻委請代理孕母之行為，是否具有不法性？遍尋法規範，僅出現於過去衛生署所頒布的「人工協助生殖技術管理辦法」第7條第5款，有明文禁止代理孕母之規定，但此辦法已於2007年廢除，並由《人工生殖法》所取代，但此法並無任何禁止或承認代理孕母的條文。

比較接近者，或許是《人工生殖法》第31條第1項，即意圖營利，從事生殖細胞、胚胎之買賣或居間介紹者，可處兩年以下有期徒刑。只是此條文所處罰的對象，乃是針對具有營利性質的生殖細胞仲介者，而不及於不孕夫妻及代理孕母。故若仲介者未收受任何佣金，或是不孕者自行與代理孕母接洽，就不會有人受到刑事處罰。惟在法律並未肯認代理孕母的地位下，醫療機構與人員亦不可能甘冒被主管機關處罰，甚至吊銷執照之風險，以來從事此等人工受孕行為。

也因此，代理孕母法制化的問題，勢必會因婚姻平權的保障，再度浮出檯面。而長久以來的爭議焦點，除了必須重新界定親子關係外，即是從事代理孕母者，若採無償，則法律承認的實質意義就不大；若採有償，就可能會有商品化，甚至有使經濟弱勢婦女成為懷孕工具之疑慮。

所以，到底是修《民法》或立專法，只是同性婚姻平權保障的起點，類如代理孕母的法制化，恐才是更大的挑戰與課題。