主動撤銷展延處分的難度

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、永社理事）

民報／專欄　2017.06.16
http://www.peoplenews.tw/news/07c10ff3-db4d-4735-91f1-052799af5c79

一旦對亞泥展延處分為撤銷或廢止，恐得賠償或補償其因此所受到的龐大損失，這必陷入長期訴訟，致得付出納稅人的血汗錢。（圖片來源：民報／王志偉）

看見台灣導演齊柏林墜機身亡，對於此紀錄片所點出的環保議題，引起熱烈討論，更有公民團體發起連署，要求政府撤銷亞泥展延二十年的處分。這雖然是制止環境破壞的必然手段，但要主管機關撤銷展延許可的難度，恐不低。

依據行政程序法第117條，對於違法的行政處分，即便法定救濟期間已過，處分機關仍得依職權為撤銷，故就亞泥採礦的展延期限，主管的經濟部仍可為撤銷。但問題是，此展延許可，真有不法性嗎？

根據環境影響評估法第5條第1項第3款，採礦若對環境有不良影響之虞者，就應進行環境影響評估。故就亞泥的採礦展延，既然未經此等評估，自然有違法性，也成為得撤銷之理由。惟環保署於2000年時，曾為函示指出，此條款所適用的對象，僅限於新申請採礦或擴大用地範圍之情況，至於已獲得許可而僅是原礦區申請展延，因未有實質的變動，基於既得權之保障，自無庸進行環境影響評估。只是採礦到期的申請展延，乃屬新權利的獲得，將之當成是一種既得權利的維護，實無任何法理上的基礎。且即便是現有礦區的申請延展，雖然區域沒有擴張，但深度往下挖，地質與地貌必然產生變化，致可能對周遭的土地造成影響。故如此的限縮解釋，既已逾越了法律的授權，更會對當地居民的生命造成威脅，致成了環境惡化的最大幫凶。

惜此挖空環評法的函示，即便曾遭行政法院否定，經濟部卻奉為圭臬，也成為亞泥展延採礦，無庸進行環評的正當化基礎。故在許可機關，並不認為如此的展延有何疑問下，自難以期待其主動撤銷。

而另一備受質疑者，即是採礦展延申請，往往得耗費接近兩年的審查，為何亞泥的展延期限，卻能在三個半月完成，這是否有圖利財團之嫌？惟因個案的差異性，法律不可能會去規定審查必須在何期限內完成，除非肅貪機關能查到相關公務員有不法輸送私人利益之情事，甚或收受來自於廠商的金錢，致可以犯貪瀆罪為由來撤銷許可，否則，如此短的審查期間，就無法說是圖利，反可被界定是便民。更何況，若經濟部主動撤銷展延處分，反易落入圖利特定財團之口實。

而如果難以期待經濟部以違法為由來撤銷展延的許可，則此行政處分，就暫時被認定是合法，只能依據行政程序法第123條第3或4款，即以許可有害公益為由來廢止行政處分。只是所謂公益或對公眾損害多大，可能又是人言人殊的概念。甚且，就算主管機關很有勇氣的主動撤銷或廢止許可處分，但依據行政程序法第119條，只要不是以詐欺、脅迫、賄賂或者提供錯誤資訊等不正方式，來使行政機關做成處分，相對人就受有信賴利益之保護。這也代表，一旦對亞泥展延處分為撤銷或廢止，恐得賠償或補償其因此所受到的龐大損失，這必陷入長期訴訟，致得付出納稅人的血汗錢。

也因此，在很難期待主管機關撤銷採礦的展延處分下，似乎就只能藉由訴訟來救濟。只是為行政訴訟，必須要有具體的權利侵害，才有當事人適格，但於採礦案件裡，要證明周遭居民有受身體或健康之損害，實難如登天，致得由環保團體號召，而依行政訴訟法第5條及環境基本法第34條第1項，對行政機關為公益訴訟。這卻又是漫漫長路，亦凸顯出政府對環保不作為下，人民的無奈。

【活動紀錄】0610「最高法院如何改革才能回應民意？」永社司改系列座談會（二）

【座談會資訊】

時間：2017/06/10（六） 09:30-11:45

地點：台大校友會館 3樓B會議室

主辦：永社、法操FOLLAW

直播：法操FOLLAW

主持人：高涌誠 / 律師、永社理事長

與談人：錢建榮 / 臺灣高等法院法官

　　　　黃國昌 / 立法委員

　　　　高宏銘 / 法操共同創辦人、律師、曾任檢察官

　　　　蘇彥圖 / 中央研究院法律學研究所副研究員

　　　　陳憲裕 / 臺灣高等法院法官、司法改革國是會議第四分組委員

　　　　鄭文龍 / 律師、永社理事

完整資訊請參見：http://taiwanforever2012.blogspot.tw/2017/05/0610.html

【影像紀錄】

現場直播紀錄：

　　＊上半場：https://www.facebook.com/follawfollaw/videos/1789274288053276/

　　＊下半場：https://www.facebook.com/follawfollaw/videos/1789310158049689/

感謝 法操FOLLAW 協助攝影直播

YouTube影片清單連結：https://www.youtube.com/playlist?list=PLgEHi_3unev3PhdFeNCVhLZy73mGX5Orq

更多影片請點選「播放清單」檢視。

【座談會資料】

高宏銘律師講綱


黃國昌委員投影片


2013.07.06「司法院定位—大法官釋字第530號之落實」座談會　座談紀實
《司法改革雜誌》99期（2013.12），67-78頁

【活動照片】

請見永社臉書相簿：

https://www.facebook.com/pg/taiwanforever2012/photos/?tab=album&album_id=1344178408999014

環境犯罪 拿出對策

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、永社理事）

中時電子報／言論　2017.06.15
http://opinion.chinatimes.com/20170615005881-262105

《看見台灣》導演齊柏林墜機逝世，對此紀錄片促發的環境議題，定得更深切地反省。這又以片中所點出的日月光汙染所涉及的刑事不法，最值得關注。

從2014年初，高雄地檢署雖對日月光負責人以不知情為不起訴，卻以《刑法》第190條之1第2項，即法定刑7年以下有期徒刑的排放有害身體健康物質罪，起訴了公司及業務執行者。

由於排放汙染物與人的身體健康之影響往往難以證明，尤其是像日月光工廠所在的後勁溪區域，本就有不少高汙染性質的工廠，到底罪魁禍首是誰，實也無從得知。基於罪疑惟輕原則，也無從判被告有罪。從此也讓人思考，《刑法》對於環境犯罪採取具體危險犯的嚴格立法，是否該修正為無須判斷致生公共危險的抽象危險犯。

也因檢方難舉證，故對排放有害物質罪，第一、二審法院皆判處無罪而確定，致僅能以較輕的《廢棄物清理法》的任意棄置有害事業廢物罪論處。只是工廠所排放的廢水，到底是要適用《水汙染防治法》，抑或是《廢棄物處理法》一向有疑義。又因《水汙染防治法》在2015年2月才針對事業排放有害物質有刑罰規定，故於日月光案發生的時點2013年10月，若不能適用《廢棄物清理法》，就注定以無罪為終。

本案的第一審判決則認為，《水汙染防治法》與《廢棄物清理法》立法目的皆在維護環境與保護國民健康，致以兩者具有普通與特別法的關係，優先適用有刑罰規定的《廢棄物清理法》，並因此判處被告有罪。

只是到了第二審，法官卻根據環保署函示，認定兩法並不具普通與特別法之關係，且認為日月光所排放的汙染物乃經過處理設施以管線排出，根本不屬於事業廢棄物，自不能以《廢棄物清理法》來處罰。又因行為時，《水汙染防治法》未有刑罰規定，基於不溯既往原則，就判處無罪。

由於一、二審的判決差異太大，最高法院於去年底發回更審，必陷入長期訴訟的惡性循環。從此也暴露出，我國對於環境犯罪的對策勢必得從立法、行政與司法全面檢討，才不枉費齊導為《看見台灣》所付出的一切。

護黨產，國民黨竟有臉告人

黃帝穎（作者為律師、永社理事）

民報／專欄　2017.06.11
http://www.peoplenews.tw/news/4bb93d00-9ce7-4e12-9a11-7e762804a6b6

國民黨假借護名譽的「護黨產」相關訴訟，幾乎都敗訴而終，足證該黨護黨產的提告之舉，本質就是不公不義的惡行。（圖片來源：民報／CC0）

行政院黨產會針對國發院土地案召開聽證會，豈料中國國民黨先聲奪人，反過頭來先告民進黨發言人，依誹謗罪提起自訴，完全無視被害人葉姓地主的指證歷歷，更蔑視民主國家對轉型正義的基本要求。

國民黨訴訟策略：名為護名譽，實為護黨產

世界民主國家，包括德國經驗在內，有的將黨產視為贓物，更有稱為民主毒瘤、民主之癌。

當然，對於黨產的追究與指控，引起既得利益者的不滿，除了國民黨這次的提告，國民黨人士過去也曾屢次興訟對付質疑者。但國民黨假借護名譽的「護黨產」相關訴訟，幾乎都敗訴而終，這足證中國國民黨護黨產的提告之舉，本質就是高度不公不義的惡行。

財經法律所副教授羅承宗在《黨產解密》一書就清楚整理，在2008年前民進黨政府以訴訟主動追討黨產的過程裡，發生一段始料未及的插曲：就是國民黨企圖主動利用訴訟方式，對參與追討黨產的政務官乃至民間團體提告反制，卻落得灰頭土臉的故事。

舉例來說，前行政院長游錫堃自2004年10月起，曾於立法院和行政院前後三次指出，黨產信託、出售黨產都是在掏空黨產，且不法所得黨產是贓物云云，中國國民黨認為其誹謗名譽而提起自訴。

然而，台北地方法院2007年6月做出一審判決，指出中國國民黨黨產之取得，有行政院及各級政府機關將所管有之公有財產贈與、轉帳撥用、或撥歸國民黨所有、經營情形，顯不合現代民主法治、政黨政治理念，早有爭議；除行政院所提《政黨不當取得財產處理條例》草案外，並有監察院2001年4月調查報告可稽，顯屬可受公評之事。因其不當取得，而以「贓款」為比喻，乃適當之評論。國民黨不服提出上訴，依舊遭高等法院於2007年10月判決駁回，全案定讞。

惡人先告狀，利用司法進行恫嚇打擊

再者，中國國民黨提出的誹謗自訴，是針對2007年4月行政院將清查黨產結果公布於網站與召開記者會說明的作為，以及若干立委參選人組成「KMT不當黨產用於選舉監督小組」後諸多涉及黨產的公開發言。這一系列的誹謗自訴案，若非遭法院不受理駁回，就是一路敗訴而告定讞。經過這些勝訴判決的積累，日後若有人持續論及國民黨黨產來源不當、甚至屬於贓款的言論，大抵可援引上開判決義正辭嚴主張言論內容係屬可受公評之事，並非憑空捏造或無所據。

然而，國民黨假借護名譽提告，以達護黨產的訴訟策略，為何直至2017年還故技重施？理由恐怕是對黨產驚人的中國國民黨來說，花錢請律師對他人興訟的成本相形低廉，既可一時混淆視聽，轉移焦點，更可讓被告身陷訟累數年。縱令他日國民黨敗訴定讞，也足以達到恫嚇質疑者的牽制效果。

因此，雖然歷史上國民黨多次提告敗訴，但「護黨產」的利益重大，這讓既得利益者不惜厚著臉皮，更不管台灣社會「惡人先告狀」的質疑，也要在2017年狀告質疑者。

0610「最高法院如何改革才能回應民意？」永社司改系列座談會（二）

「最高法院如何改革才能回應民意？」

永社司改系列座談會（二）

敬請報名：https://goo.gl/forms/A4e9gMX5wfUYsmrL2

司法改革國是會議已進入尾聲，眾多議題在社會上雖有熱烈討論，但多未見完整共識，甚至有意見正反兩極的情況。以這兩個月討論頻繁的「最高法院如何改革才能回應民意？」這一議題為例，最高法院法官員額是否應大幅縮減？如何產生更專業、多元及民主的最高法院法官？司法院的定位究竟為何？最高法院與司法院之關係又應該如何？以「一元單軌」為終極目標？等等問題，仍未見通盤、完整、深入之討論，為此永社特別邀請相關學者專家，舉辦「最高法院如何改革才能回應民意？」座談會，盼能提供司法改革國是會議完善之建言，以利司法改革之達成。

時間：2017/06/10（六） 09:30-11:45
地點：台大校友會館 3樓B會議室

主辦：永社、法操FOLLAW
直播：法操FOLLAW

主持人：高涌誠 / 律師、永社理事長

與談人：錢建榮 / 臺灣高等法院法官
　　　　黃國昌 / 立法委員
　　　　高宏銘 / 法操共同創辦人、律師、曾任檢察官
　　　　蘇彥圖 / 中央研究院法律學研究所副研究員
　　　　陳憲裕 / 臺灣高等法院法官、司法改革國是會議第四分組委員
　　　　鄭文龍 / 律師、永社理事

時間分配：主持人10min、與談人15min、綜合討論 45min

敬請報名：https://goo.gl/forms/A4e9gMX5wfUYsmrL2
活動頁面：https://www.facebook.com/events/253196281752180

三億元與特赦陳水扁

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、永社理事）

自由時報／自由廣場　2017.06.08
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1108958

陳前總統參加感恩餐會，遭台中監獄嚴厲警告，關於特赦與否，再被提起。而據媒體報導，蔡政府在評估可行性時，對特赦可能造成扁家於瑞士凍結的三億多元得全數歸還一事，因怕引發民怨，致不敢動用此特權。惟如此的思考，果有其道理？

根據赦免法第三條，受罪刑宣告之人經特赦者，原則上，僅能免除其刑之執行，只有情節特殊者，才可將罪刑宣告無效。而就陳前總統已經判決確定的龍潭購地及洗錢案等，一旦為特赦，只是免刑之執行，罪仍存在，則之前法務部因此等案件確定，向瑞士法院要求解凍並匯回國庫的九億多元，自也無返還扁家之問題存在。

比較麻煩的是，目前陳前總統所涉及的國務機要費等五案，皆因疾病之故而停止審判，就此等案件，能否為特赦，一直有疑問。若按照法條文義解釋，既然特赦效力原則上僅能免除刑的執行，自應以已確定的有罪判決為行使對象。則陳前總統尚未確定且處於停止審判的案件，似乎就不能行使特赦。

只是在憲法與赦免法裡，對於總統的此等特權，只規定法律效果，卻未明文要件與範圍，則關於特赦的對象，就無法排除繫屬於法院，甚至尚未被起訴的案件。所以，就尚未確定的國務機要費五大案，實也非法律是否允准特赦，而是總統要否行使此特權之問題。

而若對陳前總統未確定案件特赦，法院就必須以追訴權消滅來為免訴判決。既然如此，就瑞士法院針對此等案件所凍結的三億元，就無法稱為不法所得，致不可能沒收。惟須注意的是，於去年七月一日生效的刑法沒收新制，不僅在刑法第二條第二項採溯及既往之立法，且根據刑法第四十條第三項，若因法律或事實原因無法訴追犯罪或判決有罪，針對不法所得，仍可單獨宣告沒收。

也因此，在總統行使特赦之後，檢察官仍可依此條文向法院聲請沒收陳前總統的三億元，並在本國法院裁判後，向瑞士法院聲請匯回。只是如此的單獨宣告沒收，實嚴重違反無罪推定原則，也暴露出刑法沒收新制可能違憲之疑慮。甚且，強調司法獨立及人權保障的瑞士，是否願意買帳，恐更有疑問。

黃帝穎：以德國為例， 司法改革要先有轉型正義

黃帝穎（作者為律師、永社理事）

民報／政治　2017.06.07
http://www.peoplenews.tw/news/067d9d5b-2399-4893-9195-76a664c1c28d

律師黃帝穎。（圖片來源：民報／郭文宏）

針對司法改革，政府召開數場司改國是會議，目前司法改革必須要重建人民對司法的信任，轉型正義和司法改革息息相關，如果司法院想將審判制度改為德國的「參審制」，必須先師法德國兩次轉型正義的工程，過去曾為黨國和政治服務，迫害人權的司法人員必須要被究責和撤換，人民才有可能重新信任司法。

現在司法最大的問題是，民調發現，八成人民都不相信司法，這對台灣的民主政治來說是很嚴重的問題。因為全世界的民主國家都是三權分立，不可能要解決紛爭的單位竟然是完全不被大家信任，當國會立法和行政有爭端的同時，也是要透過司法制度來解決和仲裁 ，如果國家有八成人民不相信司法，那麼，這個國家的民主是脆弱的，所以要重建信任，就要徹底改變審判制度。

目前司法界的爭議聚焦在審判制度的改革，司法院有意要走向德國的「參審制」，而社會上有很多聲音認為台灣需要效法美國的「陪審制」。

迫害人權的司法人員應撤職

像德國就是採取參審制，不過有一個很重要的前提是，德國在針對納粹和東德兩次轉型正義中，法官結構徹底改變，徹徹底底，大是大非，德國找出有哪些法官、軍官、警察，曾經當過威權體制打手迫害人民權益的，全面究責，當過東德法官的也一律免職。德國靠著重建法官的審判制度，才讓人民重新相信：現在的司法人員有受過民主法治教育，跟威權世代的司法人員已經有所不同。

反觀台灣，從威權到民主的期間，司法人員沒經過這樣轉型正義的過程，曾經迫害人權、當國民黨打手的司法人員都還在體制內。民主化過程中，國會已經全面改選、總統也直選，行政體系民主化了，但是司法體系卻沒經過淘汰 。

以「九月政爭」為例，當初黃世銘幫馬英九當打手，做政治鬥爭，結果被判刑了，黃世銘卻照樣用檢察官身份退休，現在每個月可領十七萬的退休金。這件事情對全國的檢察官產生一個提醒作用，就是在告訴司法人員說「為黨國服務會有好下場，因為黨國會保護自己」。

如果司法院要推參審制，必須將德國的整套脈絡搞清楚，司法改革不可能沒有前面轉型正義的過程。以目前司法院的立場來看，已經失去開司改國是會議的功能，因為司法院已有既定立場，這讓許多主張陪審制的法律人士，和政府的想法很難達成一致。

人民作主「落實民主、補正公投法」。（圖片來源：民報／郭文宏）

轉型正義要溯及既往

轉型正義就是該「溯及既往」突破時效，沒辦法突破時效，就沒有正義了。德國有一個判例，一名納粹老兵過去在集中營外擔任駐衛士兵，他的辯護律師在法庭上說，他不知道毒氣室的存在因此不該追究他責任。但是德國的轉型正義教育做得很徹底，該名老兵自己當庭對家屬道歉，表示他確實集中營外面負責看守工作，也知道裡面在殺人，他在94歲時被判刑，關出來已經是99歲，這就是突破時效。如果按照刑法，追訴期早就已經過了，法治人權教育就是要告訴大家，當獨裁者的打手就是不對的。

民間也有些聲音，甚至是有些法官都支持像美國的陪審制度，這也是一個重建信任的方式。因為陪審制等於就是將法官認定事實的權限拉到陪審團，變成人民決定，這樣一來黨國法官威力就不再了。因為事實是人民認定的，也可以解決恐龍法官判決和社會觀感及認知嚴重脫節的問題，甚至是解決法官檢察官被買通等問題，這樣就能對司法審判結構產生徹底的改變，是一個比較快的方法。

有些大方向的問題，不需要在司法改革國是會議上決議，就可以直接去做的。例如去年通過廢除特偵組的決議，這是與國際接軌非常重要的關鍵，美國在1999年就廢除，南韓也2013年廢除，事實上現在國際間沒有這種機制。司改國是會議要處理的，是需要經過社會討論的議題，例如審判制度的改變。

如果司法公開透明，其實也不需要經過司改國是會議討論。美國已經有很多法庭電視台，可以看法庭直播一些案件的審判過程。當人民可以很輕易去檢驗國家權力的行使，第一他們可以負責，第二是人民比較容易信任。像是現在國會直播就是一大進步，接下來就要看司法權不能也公開透明，雖然有很多法官檢察官都反對， 但這是考驗新政府的改革的魄力。


【本文取材自民報文化雜誌雙月刊】
2017年／第18期(五月號)

非常上訴不應是檢察總長的禁臠

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、永社理事）

民報／專欄　2017.06.04
http://www.peoplenews.tw/news/63132def-415d-4865-bc68-add6cb84a250

非常上訴乃與再審，構成我國對誤判糾正的兩大機制。再審的門檻相當高，能通過的案件，一千件恐不到一件；至於非常上訴，因專屬於檢察總長，故被告僅有向檢察總長聲請，而無自行提起之權。（圖片來源：民報／CC0）

檢察總長顏大和，終於對前交通部長郭瑤琪案提起非常上訴，其主要理由，即是目前司法於貪污對價之認定，會因審理法院之不同，以致造成相類案件的歧異認定。惟當事人已多次請求提起，皆遭駁回，就讓人對此案的同意，感到驚訝與不解，甚至讓人思考，現行由檢察總長獨攬非常上訴權的規定，是否該重新檢討。

郭瑤琪案的救濟途徑

於公務員涉貪的場合，檢察官除須舉證被告有收受利益的事實外，更須提出有無貪污對價的證明。而就郭瑤琪所涉及的台北火車站招標收賄案來說，若所收到者是單純的茶葉，由於茶葉再貴，也不可能與廠商得標後的獲利成比例，就不會被認為有對價性。即便於茶葉罐內，真有兩萬元美金，但是否必然有對價，還得視當事人主觀意思、客觀情狀及得標利益等等為綜合判斷，這就不能免於因法官而異的差別對待。

而本案的第一、二審判決，以查無兩萬元美金或無貪污對價判決無罪，最高法院發回更審後卻改判有罪，對於認定收賄與否的事實，即茶葉罐內二萬美金的依據，竟是備受爭議且疑點百出的監聽譯文。因在長期監聽之下，所得的資訊必然龐雜，但執法機關只會提出對被告不利的部分為證明，這不僅是片段之詞，更屬一種恣意選擇，則此等證據就只能算是傳聞，而難提出於法庭之上。惜更一審法院，不僅未加排除，更僅以譯文的隻字片語，即判斷確實有收受二萬美金之事實，實屬以偏蓋全。

又法院據以認定有罪的另一證據，是來自行賄者的供述。惟此證詞，乃是在調查者不斷提示證物下陳述，不僅前後不一，亦有諸多矛盾，則如此的供述，實是在偵查機關的誘導下所為，根本不具有證據能力。但法院竟認為，證人與被告無冤無仇，不至於誣陷，並以監聽譯文中，證人有要被告注意茶葉內容，即來認定罐內必有美金一事，就反應出司法普遍存在的有罪推定與違反證據法則的一面。

故在更審法院未詳細調查有無收賄證據、又未審查有無貪污的對價關係下，就屬於刑事訴訟法第379條第10款，即於審判期日調查之證據未予調查，以及第379條第14款，即裁判不備理由，致為判決絕對違法，即便確定，亦可由檢察總長提起非常上訴。

而所謂非常上訴，必須是在判決違背法令下，由檢察總長向最高法院提出。若確認判決違法，除非證據已經明確而自為判決外，就會撤銷原判決，並由原法院重新審理。故非常上訴乃與再審，構成我國對誤判糾正的兩大機制。惟由於再審的門檻相當高，能通過的案件，恐一千件不會到一件；至於非常上訴，因專屬於檢察總長，故被告僅有向檢察總長聲請，而無自行提起之權。

檢察總長獨攬非常上訴，應修法改正

所以，既然郭瑤琪案的判決瑕疵如此之多，在聲請再審，屢遭駁回之下，就僅能寄望另一管道的非常救濟。只是檢察總長每天面對諸多當事人的聲請，到底如何選擇出可以提起非常上訴者，在法條未如再審般規定詳細下，最終就完全繫乎檢察總長的權力意志。尤其在郭瑤琪案裡，當事人已聲請至少七次，卻都被駁回，為何此次會同意，就更讓人難以理解。

一個可以合理解釋的理由，或在於監察院上月針對此案所提的調查報告。但問題是，被告每次聲請的理由，似與監察院的報告無太大差異，則此次同意提起，到底是檢察總長未曾仔細審閱被告聲請書，抑或懼怕監察院的糾舉權力，還是考慮到政治的風向？實令人感到困惑。更讓人思考，現行由檢察總長獨攬非常上訴權的規範，是否應該重新調整了。