破壞監委提名審查程序 國民黨違反淨手原則

羅承宗（作者為南台科技大學財經法律所教授兼所長、永社理事）

ETtoday新聞雲／雲論　2020.07.16
https://forum.ettoday.net/news/1761999

立法院臨時會本週審查監察院人事同意權案，詎料藍白合作，近日刻意上演霸佔議場、破壞設備等戲碼，導致審查會空轉停擺。按立法院排定的行程表，監院正副院長暨委員的3天審查會預計將於明日結束。

查立法院職權行使法第29條規定，立法院依憲法行使此次監委同意權時，不經討論，交付全院委員會審查，審查後提出院會以無記名投票表決，經超過全體立法委員2分之1之同意為通過。在審查會持續空轉之際，有問題者在於：本週五可依原訂規劃行使同意權嗎？

對此疑義，國民黨立委林奕華稱「沒有審查，就沒有同意權投票」，並宣稱若強行投票通過，可能被大法官宣告無效云云。民眾黨立委也持類似觀點，主張缺乏詢答程序將違反前揭立法院職權行使法規定。只是，若推敲近日審查會之所以空轉，其箇中癥結就是國民黨的抗爭與民眾黨的附和。倘若國民、民眾兩黨立委能稟持理性問政態度，審查會就不會淪為空轉情況。

法律界有個原則叫：淨手原則（clean-hands doctrine）。國民、民眾兩黨立委一方面刻意破壞程序、讓審查會無法順利進行在先，一方面卻又高喊程序正義、批評沒有順利進行審查會的同意權投票具有瑕疵，令人錯亂。雙手如此這般骯髒，還想巴望法律正義？

觀審、陪審、參審與解套

羅承宗（作者為南台科技大學財經法律所教授兼所長、永社理事）

思想坦克／天將奔烈　2020.07.14
https://www.voicettank.org/single-post/2020/07/14/071401

7月炙熱的台北街頭，從來不是讓人想片刻駐足的處所。然而就在立法院周遭，由民間司法改革基金會、台灣陪審團協會等團體所組成的「陪審參審一併試行推動大聯盟」，以長期靜坐方式，抗議民進黨政府於立院臨時會排入由司法院、行政院會銜提案的《國民參與刑事審判法》草案。

6日的那場街頭記者會，除民進黨以外，包括中國國民黨在內的其餘所有在野黨，與民間團體共同發聲，呼籲民進黨府院層峰切末草率立法、強推參審。此情此景，令人不忍。

審檢改革，向來是國人高度關心的政治工程。無論那一黨執政，也是改革清單上不可缺席的一塊。只是該怎麼改？改什麼地方？改革的標的與射程範圍，即便在法律界也是議論紛紛，莫衷一是。這回的《國民參與刑事審判法》草案紛爭將如何收尾落幕？府院層峰或許可以從回顧歷史找到化解的脈絡。

遙想9年前的2011年，同樣也是炎熱的7月天。以馬英九總統為首的府院層峰們也是積極地推動人民參與審判制度。同年9月上旬馬總統於出席「第64屆全國律師節慶祝大會」律師節慶祝活動時，對於司法院推動的「人民觀審制」表達支持，並認為觀審制建立可結合專業與民意，因而希望能盡快完成立法，待實施後亦可再檢討改進空間云云。

到了隔年（2012年）6月，《人民觀審試行條例》草案由司法院、行政院會銜送請立法院審議。當時司法院，還很慎重地於10月先委託TVBS民調中心調查，結果指出「如果完全由一般人民決定被告有罪、無罪，法官不能參與，顯示79.3%民眾疑慮陪審制可否正確判決」。接著於同年11月委託蓋洛普市場調查公司調查指出，非常贊成人民觀審制者34.8%，還算贊成者44.4%，不太贊成者8.8%，非常不贊成者2.6%。

民調顯示，「80.3%民眾贊成人民觀審制儘速立法與實施，不太贊成者7.6%，非常不贊成者占3%」。總的來說，根據這兩份馬政府時期由司法院委託民調顯示：完全由素人組成的「陪審制」是一條錯誤方向，而「觀審制」才是主流民意支持的穩健改革之道。

司法院企圖營造力挺馬政府「觀審制」的社會氛圍，與民間團體的看法相去甚遠。2012年1月間民間司改會即批評馬政府的「觀審制」是「只讓你看，不讓你判；只讓你說，說了不算」，並進而批評觀審制有4大缺失，包括：觀審員沒有實質決定權，決定僅供法官參考，淪為背書花瓶；被告不能拒絕觀審，淪為人命實驗的白老鼠；觀審的研議，專斷封閉；觀審欠缺完整配套，負面衝擊嚴重等。而同年9月間，陪審團推動聯盟召集人、律師鄭文龍也將馬政府力推的「觀審制」諷為「山寨版」的陪審團制度云云。

在此選擇爭辯裡，當時民進黨或蔡英文的立場又是什麼呢？一個比較精準的歷史文件是蔡英文為參選2012年總統所提出的《十年政綱》。其中有關「建議人民參與審判機制」部分，摘錄如後：在特定類型案件，採行參審或陪審制及其配套，讓人民得以參與司法運作，透過司法透明化，避免法官獨攬大權，濫用「自由心證」，致使法律裁判嚴重脫離社會經驗，以提升裁判的信賴度。

換言之，對於「反觀審」這件事，民進黨與民間團體的立場一致。但是執政後究竟要導入什麼？是偏向日本的裁判員制度／參審、抑或陪審制，當時並無定論。

只是，理念上辯論制度優劣是一回事，用政治實力推動制度改革又是一回事。完全執政的馬政府若真要貫徹初衷，不管是民間團體還是當時在野的民進黨，也終究難以橫加阻擋。從2012年夏天起算，到2016年5月政權輪替前夕為止。推敲馬政府浩蕩力推的「觀審制」為何淪為虎頭蛇尾，不了了之。

箇中關鍵還是2013年9月「馬王政爭」至2014年3月「太陽花學運」接連發生，導致馬英九總統的政治威望、對立法院的影響力急遽衰退所致。尤其在學運之後，「觀審制」幾乎呈現消聲匿跡狀態。假若歷史可逆轉設定，若無「馬王政爭」與「太陽花學運」，今天完全執政的恐怕還是中國國民黨。所謂人民參與審判制度在台灣的具體實踐，就是馬政府力推、吾國獨見創獲的人民觀審制了。

回到蔡英文的《十年政綱》。其中「在特定類型案件，採行參審或陪審制及其配套……」的不確定立場，箇中癥結在於法界針對這個抉擇，長久以來，難有共識可言。以「反觀審」作為吸納各路團體支持的最大公約數，有其時代背景。當「人民觀審制」已被司法院默默地鎖入檔案櫃時，今日政策上究竟是要推「參審」或「陪審」？府院層峰早已失去含糊其詞的曖昧空間。

更淺白的說，綜觀近10年發展，陪審參審爭議，就是重點所在。在這個議題上奮戰許久的各路團體與人士，都已堪稱是沙場老將的級數。府院層峰搬出所謂「推國民法官制」、「陪審參審爭議非重點」這種簡單文字遊戲，想唬誰呢？

一個饒富趣味之處，值得觀察。本月初，民進黨近日針對《國民法官法草案》進行民調，結果顯示當民眾加入審判時，78.2％的民眾贊成司法院提出的「國民法官制」，僅19.2％贊成「陪審制」。把這個數字與前揭2012年底司法院委託TVBS民調「79.3%民眾疑慮陪審制可否正確判決」結果交互對照，相同的巧合，在於莫約近8成受訪民眾都排拒「陪審制」。由此觀之，缺乏社會普遍支持，不僅是陪審制倡議運動的缺憾，也是長久以來政治層峰不敢貿然推動，而轉進觀審或參審制的理由。

審檢改革，是一條漫漫長路，經緯萬端。陪審參審這種史詩級的核心爭議，可慢慢討論再議。司改帶入這個泥沼地，實非妥適。審檢分立這種基礎法制建設工程，台灣也是直到2年前才實現「檢察署去法院化」。堂堂檢察官，其相關法律規範還屈居於法官法底下的第10章，檢察官法亟待問世。法官的職前教育，迄今為止，還在法務部所轄的司法官學院「養成」。諸多可立竿見影、相對小型審檢改造工程，執政的民進黨若不趁此完全執政契機務實推動，要待何時？

【永社聲明】嚴正譴責中國政府頒布港區國安法．呼籲台灣政府應盡速提出因應措施

永社聲明稿 2020.07.08

▋中國 —— 一個裝模作樣的人權屠夫

中國政府在香港施行《港區國安法》，濫權剝奪香港人的表現自由、人身自由、隱私權、財產權、以及受公平審判的權利，中國政府為《經濟、社會、文化權利公約》與《公民政治權利公約》（下稱「兩公約」）的簽署國，不應如此於香港侵犯人權。因此，永社認同英、美等二十七國對中國發出聲明，要求重新考慮《港區國安法》在港施行的聲明，但對永社而言，中國政府可以省點事不必重新考慮，直接撤回！

即便《港區國安法》第四條明文指出，特區政府應遵守「兩公約」保障港人人權，但後面的條文，卻對香港人的各項自由與人權產生無限上綱的侵害。所以，永社呼籲中國政府不要再裝了，在毒藥裡面加了糖，還是毒藥。

▋呼籲台灣政府提出具體庇護機制，收容受迫害國際人士

目前，香港情勢驟變，陸委會已專案實踐港澳條例十八條成立「香港人道援助關懷行動專案」與履行此專案的「台港服務交流」辦公室。在這種相對緊急的情況下，永社能理解這項措施採行的原因，但面對進入新冷戰的世界局勢，永社認為，台灣需要更有一般性的庇護機制，援助在這波新冷戰之中遭受到中國迫害的人士，諸如圖博人、東突厥斯坦人…等。

▋呼籲台灣政府提出因應措施，面對可能再現的更多李明哲案

住海邊的中、港政府在《港區國安法》實施細則第五條更指出「向外國及台灣政治性組織及其代理人要求就涉港活動提供資料」，要求台灣和其他國家提供資料給中、港政府，作為侵害自由與人權的幫兇。對此，總統蔡英文表示：「如果港版國安法實施，對我們的國家造成傷害，或有不合理的現象時，我們會考慮反制措施。」永社深表贊同，並期待日後措施的具體內容出現。

另一方面，《港區國安法》三十八條指出，在中、港境外，非中、港籍的人士如違反國安法諸如主張台獨反對中、港政府政策、甚或是舉白紙，都要受到國安法追訴，並且若身處中、港則會遭到無令狀搜索。台灣人不要以為隔了條海峽就絕對安全，因為根據上述三十八條，在台灣做了違反《港區國安法》的事，到了中、港或其他和中國引渡條款的國家都有可能被逮捕，若不小心坐上中、港籍的船隻或飛機也可能被逮捕、審判、發監。而這便是台灣人在海外或國內行使表現自由，卻可能遭受中、港政府暴行的原因，也是可能再度出現更多李明哲案的原因。永社也在此呼籲，台灣政府應盡速研擬相關的因應措施，以保障台灣人的安全。

#光復香港時代革命
#FightForFreedom
#StandWithHongKong
#GloryToHongKong
#願榮光歸香港
#自由的台灣撐香港的自由

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▋0725「港區國安法、中共肺炎影響下的台灣新局勢」永社新冷戰系列座談會（一）

時間：2020/07/25（六）10:00~12:00，09:30開始報到

地點：台灣制憲基金會 會議室

https://www.facebook.com/events/256265182337434/

永社臉書頁面：

https://www.facebook.com/369149116501953/posts/3029469673803204/

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▋相關報導：

公民行動影音資料庫／【聲明】嚴正譴責中國政府頒布港區國安法 台灣政府應盡速提出因應措施

https://www.civilmedia.tw/archives/95865

蛋蛋的哀愁：台北大巨蛋20年簡史

羅承宗（作者為南台科技大學財經法律所教授兼所長、永社理事）

思想坦克／天將奔烈　2020.06.30

https://www.voicettank.org/single-post/2020/06/30/063001

「郝院長！我們要巨蛋！」

首先，將場景拉回到近30年前，1991年11月10日，臺北市立棒球場舉行職棒2年味全龍對統一獅總冠軍的第7戰，行政院長郝柏村也親臨觀戰。只是剛好碰上天雨，比賽暫停近1小時。郝院長在比賽暫停之際，利用播報台向全場觀眾發表「這樣多觀眾冒雨看球表現出大家對棒球的支持，他也希望我國棒球順利發展」等官話問候。

全場觀眾在鼓掌之餘，則是集體重複高呼：「郝院長！我們要巨蛋！」，場面頗為震撼。直接聽到球迷心聲的行政院層峰，反應也相當迅速，行政院旋於1992年8月28日發函指示臺北市應儘速興建大型室內體育館。

只是，要把臺北市的大型室內體育館蓋那裡？在幾經擺盪蹉跎於關渡平原與松山菸廠兩地近10年後，直到2002年3月15日臺北市政府才函請行政院以松山菸廠為基地且將全區土地劃分為文化古蹟、體育設施及附屬商業機能等三項功能屬性的「臺北文化體育園區規劃暨臺北市興建大型室內體育館修正計畫」案。對此提案，行政院反應依舊相當迅速，同年4月19日旋即函覆臺北市政府，核定以BOT方式辦理「並於巨蛋體育館取得建築許可開工後3年興建完成」。

今日的臺北大巨蛋，依舊尚未興建完成。法律上雖號稱「停工」狀態，卻又能自行成長，蔚為世界奇觀。在職棒31年（2020年）6月底的時間軸線回顧這段歷史：台北大巨蛋案通過都市計畫審議，拿到建造執照剛好10年前，亦即2011年6月的事，前述行政院所謂「開工後3年興建完成」那紙公文，如今看來，令人嘆息。光是從甄審敲定台北大巨蛋到開工，快花了10年；從開工迄今，又將近10年。

臺北市政府要蓋顆大巨蛋，是有那麼難膩？以台灣為圓心，鄰近諸國裡一個可資參考的案例為日本福岡巨蛋。1991年4月開工，1993年4月即完工。若以台灣職棒年換算，等於職棒2年開工，職棒4年完工啟用。台日交互對照，臺北大巨蛋的故事，彷彿一齣帶著蛋蛋憂傷的黑色鬧劇。

2015年的柯市府與「遠雄大巨蛋案」

柯文哲市長上任後，將臺北大巨蛋涉及的諸多爭議，概以「遠雄大巨蛋案」稱之。2015年5月8日，柯市府相當認真地就本案「甄審、議約及簽約階段」調查，先行提出一份厚達55頁的「遠雄大巨蛋案，廉政透明委員會第一階段調查報告書」。

這份報告直指本案馬市府任內與最優申請人遠雄間的甄選、議約及簽約過程，除監察院所指39項缺失外，經專案小組進一步調查後，發現北市府在馬市長任內，亦涉及違法圖利廠商部分，且有甄審委員受廠商關說而有不公之情形。具體言之，可歸納以下7點觀察：

一、北市府違法刪除「權利金」約定，涉嫌不法圖利罪：依《促參法》第11條之規定及公告之申請須知第2.7之規定，及議約過程，本案應有「權利金」，但北市府任內與遠雄簽約卻不收權利金，而此一違反BOT常態之決定過程，竟然是由市長馬英九及財政局長李述德二人，在2004年9月20日，不循正常的議約程序，私下與遠雄趙藤雄及劉培森等人密會，達成違法刪除「權利金」之約定，讓遠雄取得不法利益，違反《促參法》第11條規定，涉嫌不法圖利罪。

二、議約過程，將「附屬事業收入應填補公共建設虧損」之條文刪除，直接違反《促參法》第27條之規定。

三、北市府在議約時，竟然改變公告草約規定，將市府的「接管權」刪除，重大減損市府的權益及公共利益，並圖利遠雄，不可思議。

四、北市府同意遠雄可以「轉讓」、「出租」營運資產，違反原公告及招商文件內容，顯然違反《促參法》施行細則第22條第1項以及《促參法》第51條之規定，涉及圖利遠雄。

五、本案土地分區在公告時原不能當「住宅」使用，議約時，竟變成市府承諾協助遠雄辦理都市計劃變更，意圖變成可當「住宅」使用，亦有重大圖利遠雄之情形。

六、本案於甄審委員會審議之過程，顯有重大違失。甄審委員會遭廠商不當接觸污染，甄審不具公平合法性，是以撰寫調查報告書的廉政委員具體建議：應考慮撤銷本標案，解除與遠雄之合約。

七、遠雄大巨蛋公共建設與附屬事業之比重顯有本末倒置，形成一反客為主之BOT案，違反《促參法》立法本意。

這份2015年堪稱「正氣凜然」的第一階段調查報告，經北市府第4次廉政透明委員會議討論，經柯市長拍版決議的事項有三：

其一，有關將前市長馬英九、前財政局長李述德涉嫌違法圖利遠雄相關全案資料移送法務部偵辦部分，由專案小組訪談相關當事人，以補強程序後，建議將全案簽陳市長核定，以本府名義移送法務部偵辦。其二，研議並函發工程會甄審委員是否繼續列名審議委員、前市長馬英九涉嫌圖利遠雄之相關責任、公共建設適用《促參法》BOT之必要性／BOT案之公開透明／重要市政議題應有聽證會或市民公投部分，由政風處發函予相關權責機關，參考調查報告辦理。其三，由北市府法務局就本案依法解約之妥適性進行研議。

綜觀這些事項，其中有實績者，只有圖利罪移送部分。以這些北市府提供資料為基礎，台北地檢署於2017年10月31日將前北市財政局長李述德與台灣建築中心前執行長許銘文涉嫌貪汙圖利起訴，並移送臺北地院審理。另附帶一提的是，在法院牛步化審理慣習下，本案起訴業已2年有餘，一審判決迄今尚未出爐。

2019年的柯市府與臺北文化體育園區（大巨蛋）

如所周知，柯文哲市長今昔相較，兩者差距甚大。面對大巨蛋，亦然。這個微妙的轉變，可以從2019年9月24日臺北市政府廉政透明委員會第22次會議紀錄裡看出端倪。茲將內容完整節錄如下：

筆者觀察晚近幾次臺北市政府廉政透明委員會的會議記錄裡，可看出過去「遠雄大巨蛋案」用辭已不復存在，而被悄悄地偷樑換柱成為「臺北文化體育園區（大巨蛋）」。而以上網頁更新的探討，則白紙黑字地印證了同樣一顆大巨蛋，柯市府在2015至2016年還是抱持「建案處處是弊案，嚴格把關」、「要打它」的堅硬立場，只是到了2019年，官方立場已轉成「變成中立，秉持中間調整」的溫柔態度。

就在幾天前，因遠雄偷偷施作吸音棉遭市議員披露，柯文哲市長才於主持公安會報時，上演「飆罵建管處官員」的皇上震怒戲碼。只是從大局來看，這個小花絮並不影響柯市府似乎想讓遠雄大巨蛋繼續朝完工營運的目標設定。試想：倘若市府仍堅守5年前「遠雄大巨蛋案，廉政透明委員會第一階段調查報告書」的堅決立場，焉有今日號稱「停工5年」的大巨蛋，在市府建管處每日派員至工地巡察下，還能弔詭地繼續成長茁壯？

下一位新的臺北市長，將於2022年底誕生。不管屆時台北大巨蛋是否開始營運。新市府若能秉持前述第一階段調查報告書的厚實基礎，繼續針對「履約階段」諸多弔詭事件撰寫續集，這份「遠雄大巨蛋案，廉政透明委員會第二階段調查報告書」（暫定），料想更將震撼世人。

釋憲殿堂上的《黨產條例》

林佳和（作者為政治大學法學院副教授、澄社社長、永社監事）

蘋果日報／要聞　2020.06.29
https://tw.appledaily.com/headline/20200629/KH4I7JFT6VCHWJJRQV3LDNJW4Q

6月30日，《政黨及其附隨組織不當取得財產處理條例》（下稱《黨產條例》），終將踏上大法官的釋憲殿堂。

政治哲學家卡爾·施密特（Carl Schmitt）在1920年代的感嘆：「將政治問題拿至法庭上解決，政治將所獲無幾，而法律全盤皆輸。」有趣的是，在《黨產條例》合憲違憲大戲中，某些操作似乎背道而馳：意圖將法律問題政治化，空以政治鬥爭之名炒作，而忽視背後轉型正義的嚴肅志業？

談到古典轉型正義手段，刑事追訴、特赦、真相委員會、補償賠償、公部門人事清查（除垢）等，「追討政黨不當黨產」，並未名列其中。事實上，一些廣受注目的轉型正義國家—除垢聞名的捷克、波蘭，以真相和解經驗著稱的南非，或遺憾「轉型不轉型」的南美諸國（阿根廷、智利為代表），都看不到「追討黨產」軌跡，遑論制度呈現。

以捷克、波蘭為例，並非在威權統治時期，沒有不當徵收剝奪人民財產情事，而是如果有，多半僅須考量國家財產返還私人，而無「遭共黨侵奪佔有」，或甚至「理直氣壯的說自己合法理財經營」現象。共黨雖殘，還是多照規矩交付國有，兩國的共黨，都未如威權統治時期下，台灣的中國國民黨，或東德的社會主義統一黨般，乾脆又有力，將諸多違反實質正義而不當取得人民或應屬國有的財產，中飽私囊。

關鍵在財產取得之原由

單說古典轉型正義，財產返還應最有關聯，雖然這個談法是從被害人—亦即遭侵奪財產者之角度出發。道理很簡單：只要屬國家不法行為--包括在黨國體制下，政黨利用其凌駕與主宰國家及社會的優勢地位，違反實質正義、實質法治國原則而取得財產，就是「不當」，就應評價為「違法違憲」，自當追討索還。

不僅國家，包括以類似國家之地位，如黨國時代威權政黨或依附組織，只要不當侵奪人民或公共財產者，均應負返還義務。

德國聯邦憲法法院前院長帕皮爾（Hans- Jurgen Papier）教授即認為，如政黨及其群眾組織，濫用其凌駕於國家與社會之上的領導角色，亦即運用自身「盤佔」國家、經濟與社會之優勢，進而不當取得，當然要追究與回復正義。

觀察德國經驗，「重建政黨間之機會平等」，亦屬立法重要目標，使東德社會主義統一黨及其附隨組織，無法在新的貨幣與經濟體系中，去擁有與運用那些「因為不存在公共控制、任由黨產與國家財產混淆不清之下所佔為己有之財產」。在立法過程中，針對出現的不同財產形式，例如投資、出資與其他各種形式的財產參與，乃至於國際金融交易，立法者與其後的司法機關，均認應涵攝入黨產之範疇中，值得台灣借鏡。

6月30日釋憲《黨產條例》的原因案件之一，婦聯會為聲請人，引發何謂政黨附隨組織的問題。德國經驗告訴我們：重點不在「組織」而在「功能」，關鍵不在「隸屬附隨之成分」，而在「個別活動」上是否濫用來自於政黨的權力與地位，也就是說，必須觀察「是否於黨國體制內，利用政黨之優勢地位，取得違反實質法治國原則之不當利益」，而不是斤斤計較「組織有多少成分與百分比是自主的」、「常常有不聽從政黨指揮的紀錄啊」或甚至人事差異的比對，重點是針對個別事件、個別體系加以考察，追究個案中「以何基礎取得濫用其權力的地位」，並進而將財產佔為己有？

關鍵在於「財產取得之真正原因與事由」，是否為「國家與類國家地位之政黨的體系性不法」，別再混淆什麼組織很自立、團體很自主、人來人往很通常，純屬混淆之詞。

在過去幾年《黨產條例》適用中，比較令人憂心的，無疑是行政法院。在一些案件中，行政法院常形式而機械地操作一些概念：「本件涉及基本權干預」、「系爭處分對聲請人形成侵益效果」、「聲請人作為一持續運作之政黨，可能因此形成難於回復之損害」。

法院對於轉型正義不甚理解與看重，對於追討不當黨產制度之特徵、構成要件、適用等各方面，素養嚴重不足，所運用的法釋義學工具，不但未合行政訴訟學理上之停止執行，與向來實務作法有違，亦無關照轉型之法（Lex Transitus）中，最屬關鍵的「違反實質法治國原則、來自於侵害私人或公共利益、濫用威權統治時期權力壟斷地位優勢」。掉入一般課予人民負擔之處分的執行問題？不必深究如何不當取得財產？法院這個明顯的錯誤路徑，值得深思。

德國人說得乾脆：「在一民主法治國家中，不可能想像任何人，包括政黨或國家、組織得以任意取得財產。」放入威權統治體系中，政黨及其附隨組織，濫用其權力優勢地位而來，就是該追究，就是應返還，這才是實質正義與法治國所要求的。《憲法》無他，必須起身捍衛正義，勿為政治鬥爭所左右影響，寄語大法官，作為《憲法》的維護者。