​林為洲退選 搓圓仔湯最重判十年

黃帝穎（作者為律師、永社副理事長）

民報／專欄　2018.08.31
http://www.peoplenews.tw/news/68255aa7-ac3b-40ea-a336-d521af813314

國民黨立委林為洲近日宣布退選新竹縣長，但媒體日前報導中國國民黨主席吳敦義曾說，只要林為洲下週不登記參選縣長，下屆立委選舉一定提名林為洲。

吳敦義明顯以提名立委之不正利益，作為退選縣長之交換條件，違反公職人員選罷法第九十七條規定，「對於候選人或具有候選人資格者，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其放棄競選或為一定之競選活動者，處三年以上十年以下有期徒刑」（俗稱搓圓仔湯條款），檢察官應啟動偵查。

依據法院實務見解，認定「權位」屬不正利益。按最高法院八十五年臺上字第六四七號裁判揭示，「公職人員選舉罷免法所稱之不正利益，並不以經濟上之利益為限，舉凡賄賂以外足以供人需要或滿足人慾望一切有形無形之利益均屬之，而公職人員之選舉，重在選賢與能，公職人員選舉罷免法…其立法理由揭櫫為革新選舉期間『惡性讓賢』之不良風氣…明示為貫徹防止金錢介入搓圓子湯之弊端」。

再者，最高法院96年度台上字第615號刑事判決，「(一)受賄罪之客體，一為賄賂，二為不正利益。所謂賄賂，指金錢或可以金錢計算之財物而言；所謂不正利益，指賄賂以外足以供人需要或滿人慾望一切有形無形之利益而言。本院民國二十一年上字第三六九號判例可供參考。從而，不正利益並不以經濟上之利益為限，諸如設定債權、免除債務、款待盛筵、介紹職位等均屬之。」，最高法院法院認為介紹職位也屬不正利益，更何況是提名立委，當屬不正利益。

以權位交換退選而遭起訴的前例，如前彰化縣副縣長謝章捷在縣長選舉前，以父親身體不佳為由退選縣長，選後獲縣長卓伯源任命為副縣長；但彰化地檢署查出他曾以出任副縣長或監委提名，做為協商退選條件，將他依違反選罷法起訴，並以他毫無悔意，求刑三年六個月。

國民黨彰化縣前線西鄉長黃弘耀與有意參選鄉長的鄉民代表會主席蘇賜木期約，承諾當選鄉長後聘蘇為鄉公所秘書，遭檢察官認定為「不正利益」，依「搓圓仔湯條款」提起公訴及當選無效之訴，黃弘耀除遭判刑外，更經高等法院判定「當選無效」（參臺灣高等法院臺中分院九十五年度選上字第二十四號判決）。

林為洲退選新竹縣長，疑中國國民黨主席吳敦義以提名立委之「不正利益」作為交換條件，依據公職人員選罷法第97條規定，最重可判處十年有期徒刑，檢察官應偵辦這種明顯傷害公正選舉的「搓圓仔湯」犯行。

中國網貸倒閉潮 《街口支付》掃到颱風尾

江雅綺（作者為台北科技大學智財所副教授、永社社員）

ETtoday新聞雲／論壇　2018.08.31
https://www.ettoday.net/news/20180831/1248422.htm

金管會在8月中決定放寬網路銀行非金融業者的持股比例，並特別優惠電信、電商等科技業者，此舉為台灣遲滯已久的金融科技發展，注入一劑強心針。未來在更多新業者加入金融市場後，市場競爭更加激烈，相信各家業者必然會絞盡腦汁、爭取消費者的認同。

街口補貼投資虧損，「保障收益」口號敏感

也就是在這樣的開放競爭背景下，號稱台版支付寶的《街口支付》日前推出「街口託付帳戶」，保障用戶高於定存利率的年收益1.2%至1.8%。乍聽之下，頗有吸金騙局的疑慮，不過經《街口支付》說明，主要是因為該帳戶將連接投信基金，若投信基金的投資回報未達預期水準，風險將由街口承擔。換句話說，所謂的「保障收益」，並非真的保障投資回報，而是投資虧損分由街口負責補貼。

有收益歸用戶所有，有風險歸街口承擔，確實令人動心。尤其，法律規定電子支付帳戶的儲值上限5萬元；另一方面據報導街口亦設有 50 萬人的總額用戶限制。在風險可計算的情況下，如此做法，看似也有一定的風險控管機制。

不過，《街口支付》的廣告用語「保障收益」，在中國P2P網貸平台爆發違約潮之際，實在相當敏感。

中國民間資金需求大，「影子金融」伴之而生

眾所皆知，中國正式的銀行體系控管嚴格，但隨著民間蓬勃的資金需求，地下影子金融體系伴之而生。根據外企在2017年的報告，2016年中只有20至25%的銀行貸款流向中小企業，但中小企業卻承擔中國60%的GDP。此外，中國四大銀行（中國銀行、中國建設銀行、中國農業銀行、中國工商銀行），亦只有30%的貸款屬於個人貸款。

正因中小企業和個人對資金的需求得不到滿足，見不得光的影子金融體系雖然資訊透明度低且監管不備、風險處處，但在經濟高速成長的時期，影子金融體系也跟著高速擴張。而網貸媒合平台正是「影子金融」的重要成分，跟著中國經濟規模的快速增長，這些媒合個人貸款和放款的資訊平台產業，已在短短數年之間，成為全世界規模最大的P2P網貸產業。去過中國的朋友，也往往驚喜於在中國「資金」竟然這麼好用，錢滾錢的速度如此之快，跟台灣低於1%的定存利率，實不可相提並論。

當局加強監管網路金融業，狂歡終了大洗牌

但狂歡的party終有結束的時候，尤其近年來中國試圖對這些「野蠻生長」的網路金融產業，加強監管力道。在一次又一次的法規要求下、每次都迫使一些體質不佳的P2P網貸平台退出。而2018年6月以來，中國P2P網貸平台更爆發了一批大規模爆雷潮，原因雖然千頭萬緒、十分複雜，但綜合多數論者的意見：在整個大環境下，中國宏觀資金的收緊、與防控金融系統性風險而加強監管，讓這個快速崛起的產業、正面臨快速的洗牌。

專家預測，此次洗牌過後，中國P2P的網貸平台將只有不到200家可以存活。固然，存活下來的平台，經過市場和法規的考驗，其體質比較健康。但此次市場洗牌過程中，平台業者逃的逃、跑的跑，留下許多曾經深信P2P網貸是好生意的金融難民，這些民怨與損失如何解決，則又是一個難題。

對於曾經相信中國「野蠻生長」模式才是王道的人們，此時，或許不得不苦笑：台灣政府對金融科技創新的監管嚴格，讓人們少賺點錢，但也少點風險，這也是一種台灣風格的「小確幸」。

發回發回再發回

吳景欽（作者為真理大學法律系所副教授、永社理事）

自由時報／自由廣場　2018.08.24
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1226853

於二○一二年爆發，曾經喧騰一時的林益世案，經第一審以恐嚇取財等罪判處七年四個月、第二審改以違背職務受賄等罪重判十三年六個月後，最高法院經過漫長的兩年審理，針對最核心的受賄罪部分，撤銷發回更審。如此的結果，雖無太多意外，卻再暴露司法的弊病。

欲成立公務員受賄罪，必須公務員以其職務行為而與他人為交易，此稱為貪污的對價性，惟對價性與否的判斷，卻不可能於法條中明文，而是由法官藉個案為判斷。只是這種個案判斷的結果，必會產生因法官而異的歧異對待。如前台北市議員謝明達，因收受廠商金錢而向捷運局關說一案，卻因此金錢到底是借款、抑或是有對價性的賄款，而不斷發回更審，於纏訟近十八年後，就算最高法院以無對價關係而自為判決無罪，卻因之前全判有罪，致讓人對司法更為不信任。

既然，公務員須以其職務行為與私人為交易，始得以有對價性，則關於職務行為的解釋，恐又是決定對價性與否的關鍵。只是民意代表，雖對於行政機關具有監督之權力，卻無具體的權限，故於林益世案件裡，第一審對於職務行為，乃採取嚴格的法定職權說，則立委對官股企業的關說與施壓行為，就不在此範圍，自不能適用貪污治罪條例第四條第一項第四款，即法定刑為無期徒刑或十年以上有期徒刑的違背職務受賄之重罪，而以較輕的刑法恐嚇取財罪論處。只是案件來到第二審，法院改以實質影響力說來為職務行為的界定，致以違背職務受賄罪來重判。

面對第一、二審如此大的差異，就注定遭發回更審的命運。只是此次的發回，雖要求高等法院必須仔細查明林益世濫用立委職權，是否屬於職務行為的範疇，但在最高法院遲遲未能就法定職權與實質影響力說，採取統一見解的情況下，下級法院仍將各行其是，恐又會陷入不斷發回的夢魘。

又依目前的審理實況，此案審理時間必然超過八年，未來不管怎麼判，法院定得依刑事妥速審判法第七條的規定，以被告受迅速審判權被侵害來為減刑，則原本對貪瀆犯罪的重刑政策，就已失其作用，所謂司法改革，也僅具有宣示意義。

RCA判決的司法改變與未改變

吳景欽（作者為真理大學法律系所副教授、永社理事）

民報／專欄　2018.08.23
http://www.peoplenews.tw/news/92146bd4-beea-454a-ac52-487534c34693

發生超過二十年、訴訟也超過十年的RCA案，日前由最高法院做出部分確定、部分發回、部分駁回的判決，其中確定的部分，被告必須判賠兩百六十多名原告五億多元。如此的判決，是否符合正義的期待，實有疑問，但從此案纏訟多時，卻也促使了司法的變與不變。

類如RCA的工殤事件，即便有眾多勞工因受工廠污染而罹癌，甚至死亡，但欲請求侵權行為的損害賠償，卻存有諸多障礙。因受害人數眾多，就算團結所有勞工對企業提告，恐也會陷入小蝦米對大鯨魚的困境。尤其在請求金額極為龐大，如RCA案請求的27億元賠償，馬上得面臨繳交百分之一訴訟費用的障礙，更無庸談可能也是極為高昂的律師費用。也因此，RCA案也是隨著法律扶助制度的健全，才得以進入法庭訴訟，雖顯示台灣人權保障的進步，卻也凸顯一種悲哀。

此外，於RCA工殤案裡，即便有眾多勞工因受工廠污染而罹癌，甚至死亡，但欲請求侵權行為的損害賠償，卻存有諸多障礙。尤其原告必須證明行為人有故意或過失不法侵害權利，始足當之，但所謂故意或過失，乃存在於人之內心，如何證明，實有其困難。更麻煩的是，就算能證明有故意或過失，還得證明行為與受害結果有因果關係，但於訴訟場合，欲證明因果關係，本就有難度，且若當事人間存有極大的地位差異，再加上資訊幾乎掌握在強勢的被告方，就算原告提出污染事實及受害結果，也會被對告輕易卸責。原本已處於劣勢的原告，就得面臨纏訟的煎熬與承擔舉證不足的敗訴風險，RCA案正是暴露此等問題的顯例。

不過從RCA案的第一、二審，法院依據《民法》第184條第2項，以被告有違反保護他人法律之規定，先推定被告方有過失，此乃基於平等原則所為適度的舉證責任分配，以來減輕處於弱勢的原告方，不至於因舉證不足，致處於挨打的狀態。其次，針對因果關係的證明，亦沿用日本稱為疫學因果的理論，即只要工廠所排放的污染物對身體損害有蓋然性，不一定要在科學上得到絕對驗證，就認定兩者間具因果關係，致應由被告負起責任。最高法院甚至少見的開啟言詞辯論，來確認如此的因果關係。

而為了更有效使被害人獲得賠償，法院也適時引用《公司法》第154條第2項的所謂揭穿公司面紗原則，以來使RCA的控股企業，即奇異與湯普森公司，亦負起連帶賠償責任。此外，依據《民法》第197條第1項，必須從知悉侵權行為起兩年內，且自侵權行為十年內，為原告的請求權時效，若單純依據法條文義，RCA案早已過了請求權時效。惟法院認為，對於有毒物質之污染，到底哪時候才會發病，早已處於不確定的狀態，且就算發病，一開始也未必知道侵權者是誰，故對於請求權時效，就不能從侵權行為的時點起算。甚且於RCA案的被告，於案發後，既有意隱瞞證據，更惡意將資產加以轉移國外，法院就以權利濫用為由，來否定被告的時效抗辯。凡此種種，都立下司法的里程碑。

惟對無外顯傷害，但健康權受侵害者能否求償，最高法院似乎仍持保守態度而發回更審，就使諸多被害者繼續陷入長期訴訟的惡夢。至於判賠五億多元的金額，於跨國企業來說，既屬杯水車薪，就已確定的兩百六十多位原告，也不足以彌補身心所受傷害，故《民法》針對有故意或重大過失的侵權行為，就有明文懲罰性賠償之必要，致為修法之課題。更重要的是，面對跨國企業，其資產往往不在國內下，如何藉由司法互助來使原告的賠償金額得以執行，恐更考驗著主管機關的專業與能耐。

【活動紀錄】0819「釋憲雙重標準？北高行『護產裁定』爭議探討」座談會

0819「釋憲雙重標準？北高行『護產裁定』爭議探討」永社座談會

【座談會資訊】

時間：2018/08/19（日）09:30-12:00，09:15報到
地點：左轉有書x慕哲咖啡 地下沙龍（台北市紹興北街3號B1，近捷運善導寺站）
　
共同主辦：永社（Taiwan Forever）、台灣教授協會、法操FOLLAW、台灣北社
　
直播：法操FOLLAW
　
主持：鄭文龍／律師、永社理事長
　
與談：苗博雅／專欄作家
　　　翁國彥／元貞聯合法律事務所律師
　　　許有為／巴黎第一大學法學博士
　　　黃世鑫／台北大學財政學系名譽教授
　
時間分配：主持人15min、與談人20min、綜合討論30min

完整資訊請參見：https://taiwanforever2012.blogspot.com/2018/08/0819.html

【影像記錄】

＊現場直播紀錄：
　https://www.facebook.com/follawfollaw/videos/277669416175604/

＊YouTube影片清單連結：
　https://www.youtube.com/playlist?list=PLgEHi_3unev0RrTsnpSczMpo2isn-5HAo

＊更多影片請點選「播放清單」檢視。




【座談會資料】

主辦團體簡介
〈不當黨產案臺北高等行政法院解釋憲法聲請書〉
〈忽然覺醒的「人權」法官〉苗博雅　蘋果日報/專欄 2018.06.21
〈沒做功課就聲請釋憲的法官〉黃帝穎　自由時報/自由廣場 2018.06.28
〈你聲請，我聲請，大家一起來聲請──冷眼看近日的聲請釋憲潮〉許有為　思想坦克 2018.07.08
〈德國能，我國果然不能！談轉型正義與不當黨產之處理〉黃世鑫



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［自由時報〕第一次就獻給國民黨 法界：李君豪提釋憲「兩套標準」
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