白狼頒市長獎 學校踐踏《教育基本法》

黃帝穎（作者為律師、永社副理事長）

民報／專欄　2018.06.18
http://www.peoplenews.tw/news/06599129-1a10-448a-b64d-ec161a35d029

國立台北教育大學附屬實驗小學畢業典禮，邀請張安樂（白狼）上台頒發市長獎，社會譁然。當晚國北教大實小在網站上張貼「道歉聲明」坦承疏失；台北市教育局表示，未來會加強督導。但在法律上，校長請白狼為第一名的畢業生頒發市長獎不單純是「行政疏失」，更是違反《教育基本法》的違法行為，監察院應彈劾校長、糾正教育局，以確立民主法治的教育理念。

國北教大實小校長林正鳳辯稱，當時張安樂坐的位置距離司儀最近，加上頒獎嘉賓臨時缺席，沒有想太多就邀請他上台頒獎。但此辯詞難為社會所接受，台北市議員阮昭雄即指出一般家長不可能坐在第一排，當天國北教的副校長也在現場，認為林正鳳的理由「其實不成理由」，阮說「通常貴賓才能坐到第一排，包括家長會會長啦，歷屆的校長啦、議員啦，甚至是教育局的督學，顯然校長是認識張安樂先生。」此外，立委徐永明也痛批校長在說謊，認為畢典這種重要活動，所有流程、貴賓早就應該排定，校方、學生至少預演過，「怎麼可能當天臨時隨便邀請張安樂上台頒發重要獎項」，直呼「這誰會相信？」

確實，依據《教育基本法》第二條第二項規定「教育之目的以培養人民健全人格、民主素養、法治觀念、人文涵養、愛國教育、鄉土關懷……並促進其對基本人權之尊重……，使其成為具有國家意識與國際視野之現代化國民。」政府及教育機構依法對學生負有實踐義務，但國北教大實小邀請白狼上台頒市長獎的行為，完全牴觸《教育基本法》的明文規定，根本是公然違法。

白狼不只是竹聯幫大老，更曾因犯罪遭美國判刑十五年，在台灣也因違反《組織犯罪防治條例》，遭台北地檢署通緝而逃亡中國。這些驚人的資歷，難道是國北教大實小培養該校第一名畢業生「健全人格、法治觀念、人文涵養」的教育方法？台北市政府教育局未有究責，難道打算與黑幫堂口「建教合作」？

就算不論白狼的刑事前科與黑幫背景，但張安樂目前是中華統一促進黨總裁，該黨主張被中華人民共和國統一的政治理念眾所週知，且中國並非民主國家也是普世常識，然《教育基本法》第六條第一項及第二項明文規定「教育應本中立原則，學校不得為特定政治團體從事宣傳或活動。」國北教大實小邀請統促黨負責人張安樂上台頒發市長獎的行為，已明確牴觸《教育基本法》明文之中立原則。

更荒謬的是，白狼主張被中國統一，但中國的獨裁統治必然衝擊台灣自由民主憲政秩序（此為我國民主《憲法》不可動搖之基本價值，參《大法官釋字》第四九九號解釋），國北教大實小請白狼頒發市長獎的行為，已然踐踏《教育基本法》第二條「民主素養、法治觀念、愛國教育、鄉土關懷，使其成為具有國家意識與國際視野之現代化國民」的明文規範。

國北教大實小公然違反《教育基本法》，除了社會撻伐外，監察院及主管機關更應追究責任，才能建立學生正確的民主法治觀念。

政風人員能否進入北農調查

吳景欽（作者為真理大學法律系所副教授、永社理事）

民報／專欄　2018.06.18
http://www.peoplenews.tw/news/f30f172a-2e77-4311-9ba7-70dde6619690

針對台北市政風人員對北農公司進行調查，以調查前任與現任總經理有否浮濫使用業務推廣費之情事，此舉卻遭到農委會及北農公司的質疑，台北市長柯文哲也坦承，是因不具備《公司法》知識所致。惟此爭執，恐非不懂《公司法》而已，還涉及政風人員於組織中職權的特性。

依據《政風機構人員設置管理條例》第3條第1項，中央、地方機關與公營事業，都必須設置政風機構，以負責公部門貪瀆不法事務之處理。至於是否為「公營事業」，根據《公營事業移轉民營條例》第3條，只要是政府獨資或資本超過百分之五十者，即屬之。而就北農公司來說，雖有來自農委會與北市府的股份，但兩者總和接近百分之四十六，官股並未過半，自非屬公營事業，而是民營公司，依法不能在其內設置政風機構，北市府政風處，也無權對北農公司的任何業務進行調查。

惟在北農公司未為拒絕下，北市府就算有違公司自治原則，亦可以默示同意或有監察人陪同等理由，來阻卻違法性。但如北農明示拒絕，北市府政風處就師出無名，北農監察人或主管之市場處亦無權指派北市政風處「代替」執行監察查帳職權。

而在北農公司非屬公營事業下，也連帶牽動業務推廣費，即便查有濫用之情況，能否成立貪污犯罪，卻有很大的問題。雖根據《貪汙治罪條例》第5條第1項第2款，公務員利用職務機會，詐取財物者，可處七年以上有期徒刑，刑罰相當重。惟要成立此罪名的前提，卻是行為人必須是《刑法》上定義的公務員。而自2006年七月一日以後，我國《刑法》上公務員的範疇大幅度限縮，「即必須依法從事公共事務且具有法定職務權限者」，才屬之。依此而論，於公營事業、公立醫院、公立學校等服務的人員，只有是依法從事公務且因此具有法定職權，如辦理對外採購，才具有《刑法》公務員的身分，除此之外，「就非屬貪污罪所能處罰的對象」。

就台北農產運銷公司來說，依前述，雖有來自農委會與北市府的股份，但兩者總和並未過半，非屬公營事業，而是民營公司。所以台北農產運銷公司底下的成員，包括總經理在內，就不可能是《刑法》公務員。也因此之故，總經理就不具有從事公務及法定職權的《刑法》公務員身份，致絕無可能觸犯《貪汙治罪條例》第5條第1項第2款的公務員利用職務詐領財物罪，而頂多成立《刑法》第342條第1項，法定刑為五年以下有期徒刑的「背信罪」，兩罪的刑罰差距甚大。

又對於《刑法》背信罪，因須意圖為私人不法所有，為人處理事務致違背職務，並因此損害他人財產者，才足以該當。而於私人公司的業務推廣費，若未明確規範使用範圍，也不要求詳細記載運用於何種事務或對象等等，就很難從事後查清有否浮濫使用之情形。就算查有此等事實，除非能證明費用流入私人，致涉詐欺罪，要說違背職務，致觸犯背信罪，實有其難度。

故此等業務費的使用，就有如公務機關首長的特別費，在使用規範不明確，長久以來都是如此下，就易形成所謂的「歷史共業」，既使此等費用的運用流於黑箱，也代表，北農公司的業務費爭議，即便鬧得沸沸揚揚，恐也是不了了之。

故從北農公司的爭議，或許該思考，現行官股未達五成，卻已接近的公司，是否也應納入公營事業之範疇，致讓其受到更高密度的監督。尤其是官股是否要超過五成，往往取決於主管機關的恣意決定，就使官股公司，是否受到嚴格的公務廉潔規範的拘束，完全繫於主事者的專斷，致讓人有可乘之機。同時，如何加強對私部門財務的審計措施，以防制民營企業的貪腐，更是當務之急。

防逃靠電子監控嗎？

吳景欽（作者為真理大學法律系所副教授、永社理事）

ETtoday新聞雲／法律　2018.06.12
https://www.ettoday.net/news/20180612/1189066.htm

引發全球一股「#MeToo」運動的始作俑者，即美國好萊塢知名製片Harvey Weinstein，他自行到紐約投案，並立即被控以一級強制性交及性騷擾等罪。不過，其得交付一百萬美元的保金及護照，也願意接受電子監控，以換取人身自由，只是此等嚴重犯行，若於台灣，交保的可能性幾乎微乎其微，就注定羈押一途。若果真如此，在未來，對於羈押替代手段或許就得更多元，甚至是採行電子監控。

目前，對於羈押手段的替代，雖有保釋、責付、限制住居，以及司法實務所自行創設的限制出境，其中，較有防逃效果者，當為限制住居與限制出境。就限制住居來說，目前檢察官或法官往往要求被告每天於固定時間，至居住所在的警察機關報到，不報到，就成為羈押理由。只是此種報到制度，還是得依賴相對人的誠實性，一旦不報到，往往即已潛逃。也因此，才會有限制出境、出海的附帶處分。

而限制出境並沒有出現在《刑事訴訟法》中，是由最高法院以其屬於限制住居之一種為擴張，備受批評，司法院也準備修法。但就算將限制出境法制化，在警力有限下，仍會出現諸多的監控間隙，還是得藉助電子科技為配套。

以現今科技，乃是將GPS定位系統裝設於被告身上，使其可以在白天出外工作或讀書，但須於夜晚待在家中，並禁止進入某些區域；一旦違反，除了身上的監控器會響起警告訊號外，警察也可立即進行逮捕，多少能彌補目前的監控漏洞。

惟目前的GPS定位，屬於全天候的監視系統，致侵害個人的行動自由。所以，除了必須在法律明文之外，還得考慮是否僅能由法官來決定。這是因目前若不聲請羈押，仍可由檢方自行決定是否交保、限制住居或責付，也因此，若引入電子監控成為替代羈押的手段之一，檢察官似就可因此取得是否施以電子監控的決定權。而且，現行對於性侵害假釋或緩刑犯的電子監控，也是由檢察官來決定，若作為羈押的替代手段，似也應比照辦理才是。

只是限制住居、保釋、責付等，比起電子監控對基本權的侵害，實遠不能及，更涉及憲法第8條，人身自由限制必須由司法機關決定的束縛，不應由檢察官來決定。至於對性侵害假釋與緩刑犯的電子監控，因涉及的是刑罰執行，在檢察官具有指揮權限下，讓其具有決定權，仍勉強有正當性。但於偵查階段，施以電子監控的人權侵害已接近羈押的程度，就該遵守法官保留原則。至於一旦將電子監控法制化，對於監控費用的負擔、該遵守的誡命等等，也應一併於法律為原則性規定，再授權由司法院、法務部，針對實際執行的細節，為具體的命令頒布。

當然，電子監控的引入而成為羈押替代的手段，不代表防逃機制因此完備，只能說，藉由科技的置入，能夠重新檢視與省思目前羈押及其替代制度的缺失，並從中改良現行漏洞百出的制度。

該禁止假新聞於網路散佈嗎

吳景欽（作者為真理大學法律系所副教授、永社理事）

民報／專欄　2018.06.11
http://www.peoplenews.tw/news/89a63797-4498-4b6d-84b5-c81d0ebb136a

蔡英文總統日前宣稱，網路散佈的假新聞，對施政造成嚴重干擾，致要求府院黨全力防止此類訊息繼續誤導民眾。而民進黨立委也已提案，準備修正《社會秩序維護法》（社維法），來對未經查證且於網路散佈的假新聞作處罰。這能否禁止所謂假新聞的流布，不得而知，卻肯定帶來適用上的極大爭議，致對言論自由造成極大的戕害。

基於《憲法》表現自由的保障，對任何言論都不能為事前檢閱，以避免寒蟬效果的產生。惟此處的事前檢閱禁止，乃是針對行政機關，對於言論、出版、講學等行為，若有涉及侵害他人權利，仍不妨礙事後的法律究責。

而在我國，於網路上散佈訊息，若有涉及他人名譽之損害，被害者即可提起公然侮辱或誹謗罪的告訴或自訴，並可因此附帶或另提起民事求償訴訟。而若無涉具體名譽權之侵害，卻可能是假訊息之散播，依據社維法第63條第1項第5款，即散佈謠言，足以影響公共之安寧者，仍可處以行政罰。只是關於謠言、公共安寧等，乃屬於極不確定的法律概念，致難以適用，也使此條款僅具有宣示的意義。

或許也因此之故，再加以現今社群網路的迅速傳播性及匿名性等，就使執政黨立委提出增修案，即對未經查證在網路散播傳遞假新聞、假消息，足以影響公共之安寧秩序者，來處以三日以下拘留或三萬元以下罰鍰。惟如此的規定，文字數雖加長，卻更顯得模糊。

以近來引起軒然大波，被諷為二百五領二百五十萬元年薪的北農公司總經理吳音寧為例，雖月薪十四萬元，但加上年終與績效獎金為二百四十八萬元，則網路散播的二百五十萬元，到底算真、還是假？則在真假難以判斷下，就無法避免因人而異的差別對待。

而此條文一旦通過，基於平等，就應適用所有人，當然也包括政府官員在內。惟若政府機關所發佈的訊息，或為誇耀執政成果、或為選舉勝利，致可能美化，甚或虛報某些統計數字，則處於取締違反社維護法第一線的警察，是否敢於舉發，也是一大疑問。甚且，若高層公務員已強力駁斥其認為有損政府威信的新聞，處於最基層的執法者，是否會因此感受壓力，或為日後職位考量，致進行網路言論的審查，實也難料。若果如此，既使執法者失去中立性，而成為政治鬥爭的工具，更易與警察國家產生連結。反之，若警察能保持其公正、客觀，但在衡量對假新聞之取締，必然招來箝制言論之批評下，其反而對此處罰條款，採取消極性的執法態度，則此立法顯然就無任何意義，形同具文。

根據《大法官釋字》第509號解釋之意旨，只要基於善意且有所本，就算傳述的事實無法證明為真，也不能以誹謗罪論處，這正是現代法治國家，對言論自由採取最大寬容的展現。也因此，於網路上散佈訊息，就算證明為假，卻往往難以查出製造新聞的源頭，則在轉貼者皆可舉出其有所依據下，根據大法官的解釋，實也不該、也不應對之為處罰。這也代表，對於散佈所謂假新聞，就不應採取處以刑罰或行政罰，而應是留由當事人以私法方式為解決，以避免言論的自我檢驗與緊縮。

或許，執政者更該思考的是，與其以打假新聞，來消彌人民對政府的不滿，既可能適得其反，更是走回頭路，不如好好反省施政之缺，並能真正體會與解決人民之苦。但如針對故意惡意且影響重大者，是有即時澄清導正必要，不要消極任由故意製造的謠言，泛濫傳播廣溢，假言論自由之名，而行欺騙分化之實，也是正當的。正常的社會，也不應是假新聞當道丶真相垂頭喪氣的氛圍吧。

打擊網路假新聞 看德國怎麼做

江雅綺（作者為台北科技大學智財所副教授、永社社員）

上報／評論　2018.06.11
https://www.upmedia.mg/news_info.php?SerialNo=42517

今年3月，美國MIT的學者發表了一份2006-2017年的推特po文追蹤分析研究，由300萬用戶推過的126000則po文中，經過六個獨立的事實查核機構的認定，將其中得到95-98%事實查核機構一致同意真(true news)、假新聞(fake news)分類的內容，再分析這些真假新聞的散播方式，學者發現假新聞遠比真新聞散播得更快、更遠、更深入人心，同時，最愛散播這些假新聞的，並非機器帳號，而是真人。

面對植基於人性的假新聞到處流竄，執政者備受困擾。美國川普總統，就常常破口大罵，認為主流媒體報導太多對他不利的假新聞。不過，在大西洋的另一端，德國則在2017年推出一個號稱舉世最為嚴厲的「打擊網路假新聞」法案(Netzwerkdurchsetzungsgesetz，簡稱NetzDG)，並於2017年10月初開始實施。

在德國「打假新聞」法案中，一家網路服務公司若在德國有超過200萬的註冊用戶，就應建立一個透明、有效的機制來處理「明顯違法的內容」(manifestly unlawful content)的舉報流程。這些公司並應在24小時內，將違法內容下架，除非這些內容的非法與否，需要更多時間釐清，這些公司方可享有一周以上的緩衝時間。在特殊複雜的情況中，公司可以把這些案子內容，交給政府委託的組織認定。倘若違反上述法律，這些公司將面臨高達5000萬歐元的罰款。

但何謂「違法內容」，向來是「假新聞」令人困擾的問題之一。在NetzDG中則明確指出，以違反德國刑法規定為主，主要以侵害民主法治國家、公共秩序、個人名譽或是性自主權等條文為限。更具體的細項，筆者試圖依據英文版翻譯條列如下： 1 、散播違憲組織的文宣； 2、使用違憲組織的標誌(如旗幟) ；3、準備以嚴重暴力行為製造國家危險：4、誹謗總統；5、誹謗國家及其標誌；6、違憲誹謗憲政體制下的組織 ；7、煽動以嚴重暴力製造國家危險的行為；8、叛國的偽造行為(Treasonous forgery)； 9、公開煽動犯罪 ；10、威脅要採取犯罪行動致影響公眾安寧 ；11、建立犯罪組織；12、建立恐怖組織 ；13、煽動仇恨； 14、企圖透過出版方式、引發犯罪行為；15、散播犯罪的描述； 16、獎勵或讚賞犯罪行為；17、誹謗宗教、宗教或意識型態；18 、散播、持有或取得兒童色情； 19、散播色情內容(18歲以下)； 20、侮辱； 21、誹謗； 22、故意誹謗； 23、威脅要犯重罪；24、偽造用來當做證據的資料。

由於歷史背景，德國法律對煽動種族仇恨的內容，向來嚴格，在總理梅克爾決定對難民採取開放政策之後，有關種族、仇恨的言論，更加敏感。德國推出舉世最嚴「打擊網路假新聞」的法案背景，其來有自。但在該法案實施之後，許多人權團體，也紛紛批評這法案限縮言論自由，並且在「明顯違法」的要件上，未讓法院判斷，等同委交給私人公司來監督、審查網路內容。

但即使德國版本已被認為相當嚴厲，台灣近日推出的規範版本，則在法律要件的糢糊與擴大上，猶有過之。觀諸《數位通訊傳播法》草案第15條：「數位通訊傳播服務提供者對於第三人為供他人使用而儲存之資訊，於符合下列情形之一時，不負賠償責任：

一、不知有違法行為或資訊，且於他人請求損害賠償時，就所顯示之事實或情況，亦不能辨別該行為或資訊為違法。

二、於知悉行為或資訊為違法後，移除資訊或使他人無法接取之。 前項第三人不包括受數位通訊傳播服務提供者指揮監督之人。」

台灣版草案內容僅指「違法」，衍伸來說，可以包括刑法、民法、社維法…等各項法律內容，可以舖天蓋地，已有人權團體與專家學者，擔心該條文有過度空泛之虞。近日更有報載，有立委決定提案，將個別的「假新聞散布者」列入處罰，這更是遠遠超過德國處罰大型網路業者的規定，倘若真的立法實施，只怕深究起來，許多立委就會是第一波被處罰的受害者。