科技壟斷下的絕望者之歌

江雅綺（作者為台北科技大學智財所副教授、永社社員）

上報／論壇　2017.11.14
http://www.upmedia.mg/news_info.php?SerialNo=28885

生長於鐵銹帶的破碎家庭、卻在歷經波折後成為耶魯大學法學院的高材生，還娶了和自己出身的社會階級完全不同的美嬌娘同學－1984年出生的傑德．凡斯（J. D. Vance）首次寫書，但他的回憶錄《絕望者之歌：一個美國白人家族的悲劇與重生》，立刻一炮而紅，成為美國各大媒體競相邀約的名人作家。人們既想了解一個魯蛇如何反敗為勝，又好奇美國的鐵銹帶選民，究竟為何促成川普總統的崛起。

鐵銹帶之所以影響大選，已有許多分析指出，主要是這些區域的傳統產業沒落、居民工作機會劇減、生活陷入貧困，相對於另一候選人希拉蕊所標榜的「創新」「科技」，鐵銹帶的選民深覺被遺忘，憤怒和不滿的情緒，成為川普的最大助力。

關於科技創新如何惡化財富壟斷與貧富不均，近日史丹佛經濟學教授克魯茲(Mordencai Kurz)也提出數據，說明IT數位科技產業的發展，讓財富壟斷的情勢愈來愈嚴重。根據克魯茲的研究，1980年代並不存在壟斷財富的問題，但到了2015年12月，壟斷財富達到了股市總市值的82%，大約相當於23.8兆美元(約新台幣725兆元），而克魯茲認為，財富愈來愈壟斷的情況主要起因於現代資訊科技（information technology，IT）的崛起。

簡單來說，網路世界「大者恆大」，IT科技的特性讓產業規模效應發揮到極致，舉例而言，Google的全球搜索引擎市場占有率高達92.13%，而第二至第六名則在3～0.3%之間; 全球社群網站市場前七名，扣掉中國的網路長城，其他都是FB關係企業。這雖然可說是這些大公司勇於不斷創新的結果，但IT產業的壟斷特性和網路平台的規模效應，亦讓市場高度集中成為必然。

針對科技公司的壟斷特性與趨勢，各國政府並非毫無所覺，歐盟則是這其間最積極提出對策的。小至個案裁定，例如今年6月，歐盟裁定Google濫用其在搜尋領域的優勢，在搜尋結果偏袒旗下的購物服務Google Shopping，開罰24億歐元。大至法規修正，例如針對美國公司蒐集使用者資料，歐盟也提出限縮個人資料跨境傳輸的新規範。

日前的蝦皮和Pchome之戰，由於雙十一的網路購物熱潮，再次引起人們的討論。筆者認為，即使Pchome有諸多仍待改善之處，但它的擔憂並非無理。蝦皮早已非人們印象中爛貨充斥、不可信任的廉價網站，相反的，它賣的商品看來和其他網站大同小異，但它更提供運費補貼、履約保證、抽獎一抽就是百萬以上的房屋頭期款…利用資金優勢大膽燒錢，當然讓競爭業者備感壓力。。

但是，網路業者的資金架構早已全球化，此外，根據中國雙十一購物節的資料，最愛購買中國商品的前五名海外國家，分別為香港、美國、台灣、澳大利亞、新加坡，代表消費者也早於習慣購物全球化。在網路世界中，單以台資為名，已很難讓消費者買單。

這是網路世界的現實，但若放任壟斷平台繼續集中，筆者最關心的是，周邊上下游還有很多台灣的中小企業廠商，豬羊變色的時候，是否也將有許多家庭於科技壟斷之下，唱起絕望者之歌？

修憲的超高門檻 違憲！?

黃帝穎（作者為律師、永社理事）

民報／專欄　2017.11.14
http://www.peoplenews.tw/news/d919cc23-65c8-4b0d-9043-2d27a9f89e53

2017年9月，總統蔡英文提出憲改主張。蔡總統說，兩年前修憲功敗垂成，「18歲公民權」、「人權條款」、「票票不等值」等高度社會共識的議題，都沒有完成改革。但經過3次政黨輪替，「一個權責更相符，分工更清楚，各級政府更有效率的政府體制，是台灣人民殷切期盼的事」，蔡強調「我們這一代人的任務，就是為台灣打造一個更可以完善運作的民主憲政體系」，引起社會對憲改的討論。

對此，中國國民黨主席吳敦義也同意「18歲公民權」的憲改主張，但在實際作為上，國民黨卻婉拒總統府就憲改議題的拜會與共商。因此，在探討憲改要不要與國際接軌修訂「18歲公民權」，甚至是修憲為「總統制」或「內閣制」之前，要先探討修憲的程序問題，才可能進一步處理憲改的實體方向。

依據現行《憲法增修條文》第12條規定「憲法之修改，須經立法院立法委員四分之一（1／4）之提議，四分之三（3／4）之出席，及出席委員四分之三（3／4）之決議，提出《憲法》修正案，並於公告半年後，經中華民國自由地區選舉人投票複決，有效同意票過選舉人總額之半數，即通過之，不適用《憲法》第174條之規定。」，簡單來說，只要立法委員有1／4反對修憲，即可否決近3／4的多數修憲主張，以目前國會結構來看，國民黨有超過1／4立委席次，即在政治現實上掌握修憲的否決權。

然而，這個3／4超高修憲門檻，恐讓台灣憲法無法隨著多數民意及民主人權等普世價值為《憲法》變遷，即此超穩定《憲法》無法確實反映主權者意志，恐有牴觸《憲法》「國民主權原則」的問題。

正常的民主國家，《憲法》雖較一般法律有較穩定的要求，但不論是對《憲法》或法律的修訂，仍必須能回歸主權者的意志，如此的法秩序始能認具有「民主正當性」，也就是說，「人民是頭家」不只是選舉口號，更是應時時刻刻反映在國家的《憲法》等法規範上，頭家有權修憲、修法，甚至是制憲，這都是民主國家的人民權利。

因此，當人民的憲改意志，因1／4少數立委的否決而無法反映於《憲法》時，我們就必須思考如此超高修憲門檻的合憲性問題。觀察世界各國的國會修憲門檻，以我國法律常繼受的國家為例：美國是兩院均2／3；德國是兩院均2／3；日本是兩院均2／3；法國是兩院均1／2（總統提案修憲時為兩院3／5）。簡單來說，世界民主先進國家，並無如我國國會3／4超高修憲門檻。

基此，對於我國超高修憲門檻的《憲法增修條文》第12條是否牴觸「國民主權原則」，而能宣告違憲？大法官過去確曾援引憲法「自由民主憲政秩序」作為基礎，宣告《憲法增修條文》違憲。

按大法官釋字第499號解釋揭示「《憲法》中具有本質之重要性而為規範秩序存立之基礎者，如聽任修改條文予以變更，則《憲法》整體規範秩序將形同破毀，該修改之條文即失其應有之正當性。《憲法》條文中，諸如：第1條所樹立之民主共和國原則、第2條國民主權原則、第2章保障人民權利、以及有關權力分立與制衡之原則，具有本質之重要性，亦為《憲法》整體基本原則之所在。基於前述規定所形成之自由民主憲政秩序，乃現行《憲法》賴以存立之基礎，凡《憲法》設置之機關均有遵守之義務。」。

綜上，《憲法增修條文》第12條的國會3／4超高修憲門檻，不只落後於德國、日本及美國的2／3國會修憲門檻，更恐因超穩定《憲法》無法反映主權者（即人民）的憲改意志，而牴觸《憲法》「國民主權原則」。因此，依據大法官釋字第499號解釋前例，《憲法增修條文》的超高修憲門檻，亦可藉由違憲審查機制予以導正，讓民主憲政國家能確實回歸主權者意志，真正貫徹「人民是頭家」的民主基本精神。　

外役監逃亡 社會復歸與防逃的兩難

吳景欽（真理大學法律系副教授、永社理事）

ETtoday東森新聞雲／法律　2017.11.14
https://www.ettoday.net/news/20171114/1049666.htm

王姓受刑人趁外役監的農場作業間隙逃亡，雖很快遭警察逮捕（新聞請見：月收3千被調科剩3百逃獄2天落網　王敏旭：沒犯錯卻受不公平），但這樣的過程，就必須立即檢討，現行外役監及受刑人日間外出工作，是否有完備的防逃機制。

長久以來，對於犯罪者的處遇往往是懲罰重於教化，就使監獄的人權與環境難以提升，更易使受刑人機構化，難以真心悔過，再回籠的機率也必然升高。尤其，目前約5.5萬的受刑人數，吸毒與酒駕者竟超過一半，凸顯台灣不思多元轉向，總以刑罰為優先的處遇政策，亦使監獄猶如壓力鍋般，隨時有爆發的可能。為了紓解監獄的擁擠程度，更為了使受刑人能順利回歸社會，《監獄行刑法》就規定有兩種類型的社會化處遇，即日間外出及外役監制度。

根據《監獄行刑法》第26條之2第1項，受刑人只有服刑滿三個月、行狀良好，且非犯毒品、脫逃罪，或撤銷假釋、累犯等，就可向法務部申請白天外出工作、就學或受職業訓練。惟因害怕受刑人日間外出後不回監，此條文自1997年增訂以來，就僅具有形式意義，故在缺乏有效的防逃機制下，日間外出就不可能單獨實施，須與外役監相結合。尤其在2013年，因洪仲丘事件廢除軍事審判制度，間接使軍事監獄回歸法務部管轄，因此有更多運用空間可改造成外役監。

而依《監獄行刑法》第93條，為實施階段性處遇使受刑人逐漸適應社會生活，法務部得特別設立外役監。而根據外役監條例第4條，只要服刑滿兩個月，表現良善，且非犯毒品、脫逃等罪者，就可申請至外役監服刑。由於此種處遇，既然在使受刑人重返社會為準備，自不能如監獄般，對受刑人採取全面且嚴密的監控，致須採自治、自律的開放性管理，甚至可配合日間外出就業、就學，以達成無圍牆監獄的理想。

能申請日間外出或外役監的對象，依據《監獄行刑法》及外役監條例，不僅限於刑期將屆或已核准假釋者，尚包括符合假釋資格、有期徒刑執行超過三分之一、甚至無期徒刑超過九年者等等。則對這些刑期尚有一段時日的受刑人，於開放式監獄因強調自主管理，致必然出現諸多戒護漏洞下，此次台中外役監的逃亡事件，或許就顯露出落實且大量運用社會處遇，所須面臨的挑戰。

為了防逃，或可增加戒護人力，只是這樣的作法，又使外役監與監獄無異。若此路不可行，則針對日間外出或外役監受刑人施以電子監控，似就成為必須思考的方式。只是現行法制能為電子監控者，僅限於性侵害的假釋或緩刑犯，基於法律保留原則，就無以對受刑人為此種措施之可能。而若真修法擴及於此，或可多少彌補戒護之漏洞，卻也須思量，這種監控方式是否形同於受刑人內心構築一道無形的監獄，致與社會復歸的目的相違背。

從珠寶竊案談台灣刑事司法互助的困境

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授、永社理事）

民報／專欄　2017.11.13
http://www.peoplenews.tw/news/9f856d26-e380-41d3-a5f5-ff1cf38954f9

世貿發生2億5,000萬元的鑽石竊案，警方鎖定來自哥倫比亞與墨西哥的十多名嫌犯，雖全數離境，但透過國際刑警組織協助下，已有一名遭土耳其警方留置。

而此次竊案，明顯屬跨國性集團犯罪，自具有高度的分工與組織性，再加以鑽石的易於攜帶與隱藏，若未能於第一時間為國與國間的資訊流通，就會喪失逮捕人犯與找回失物的黃金時機，致使犯罪組織，得以遊走天下。惟以目前情況，能否有效與他國為刑事司法合作，並將所有人犯逮捕且遣台受審，卻存有著諸多障礙待突破。

「國際刑警組織」（Interpol），於1984年，在無任何投票表決，我代表權即被中國所取代，台灣雖可以政治實體（policy body）為參加，卻必降格如：港、澳之地位，最終就只能選擇退出。

而2015年，美國國會通過支持台灣以觀察員加入「國際刑警組織」的法案，我國也順勢於去年提出申請，惟於印尼峇里島所舉辦的年度大會裡，卻遭擱置。而今年大會於北京召開，主席又為中國公安部副部長，我政府就選擇放棄申請與旁聽。如此的過程，暴露出台灣加入國際組織，所必然面對的中國因素。只是於此等大會主席4年一輪下，是否代表此段期間，我政府都須放棄申請？這樣的退縮，形同自我閹割，只會使台灣的國際地位更為萎縮。

衡諸現況，我國雖仍可透過鄰近友邦或其他方式與「國際刑警組織」作為聯繫，卻可能因此出現犯罪防制的時差與漏洞。故於現階段，即便無法加入，警察仍應展現強大的偵查專業，以能力與實力積極爭取「國際刑警組織」於台灣設立資訊中心，來為犯罪資料互通與直接聯繫之平台。

至於此次犯罪者或逮捕地的所屬國，皆不會與我有任何邦交，致不可能簽訂引渡條約，再加以多數國家仍堅持本國人不引渡原則下，針對這批珠寶竊盜嫌犯，遣送來台受審的機率，可說是微乎其微。惟基於犯罪控制與國際名聲之維護，這些國家還是得對之進行逮捕與訴追，卻受限於證據不在國內的難題。

故不管成功追回竊物與遣送人犯來台的機會多渺茫，執法機關仍須積極偵查此次竊案，並將所得資料與證據主動提供給他國，既可補足域外犯罪證據難尋致無法定罪之困境，亦得因此與我鮮少來往的國家為接觸，並建立刑事司法互助之管道，甚至是協議之簽訂。

雖然，藉由個案與他國為刑事司法互助，仍可能受到中國的阻撓。尤其是現在兩岸關係處於冰河期，故這一年多來，有關台籍詐欺犯，幾乎都送往中國，過往幾年，所形成的「台人遣台、中人遣中」的東南亞模式，逐漸被打破，甚至是消失。惟我方似也無庸太過悲觀，以今年7月，兩起發生於泰國電信詐欺案來比較，其一起已經遣返回台者來說，就是由我刑事警察局主動出擊，並與國際刑警合作。相對而言，另一起遣至中國的台籍人犯，就完全是由中方提供資訊。

此外，如：幾年前發生的林克穎案，我與英國雖無任何邦交，但蘇格蘭的愛丁堡法院仍受理我方要求遣返之案件。目前於法庭上之爭執，並非台灣是否有請求適格，而在於我國監獄的環境，是否符合歐洲人權公約之標準。法務部也因此，特別於台北監獄內特別設置符合國際人權標準的受刑環境，只是此時反須思考，難道只有在外國壓力下，才來為監獄人權的改善？

總之，面臨中國的打壓，確實難以為國際刑事司法的合作。惟這不能成為主事者消極不作為之藉口，畢竟，台灣不能淪為國際組織犯罪的溫床。

獵雷艦案獵不到馬英九？

吳景欽（作者為真理大學法律系所副教授、永社理事）

自由時報／自由廣場　2017.11.10
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1150603

針對獵雷艦案，行政院調查報告提及，馬前總統曾接受當事人陳情，並以密件方式轉給他機關，而當時的行政院秘書長，也因此出面協調銀行聯貸給慶富公司。若果如此，馬前總統是否會涉及圖利罪呢？

就現實而言，很難想像公務員無收受利益而為人作嫁之行為，但由於公務員受賄罪之成立，不僅必須找到隱密性極高，如收受賄賂的證據，更必須證明行賄、受賄間的對價關係，勢必常會陷入訴追障礙。也因此，為了解決如此的困境，我國刑法才有圖利罪，致具有防堵治罪漏洞的作用存在。

只是圖利罪，於二○○一年，為了清楚區隔便民與圖利，即進行大幅度修正。除在主觀上，必須屬於確定故意，即明知違背法令，同時，行為也僅限於圖私人不法利益，更界定須要有人因此得利，才足以成罪，並完全刪除未遂犯之規定。則在如此嚴格的要件下，雖能避免便民行為被當成是圖利罪，卻也使圖利罪的定罪率大幅下降。十件被檢察官以公務員圖利罪起訴的案件，最終只有三件是有罪確定，且此三件之中，真正以圖利罪確定者，也只有一件。

就獵雷艦案來說，若僅有總統府轉陳情書給相關單位，而無任何以總統之影響力，以迫使主管機關須出面協調來給予慶富公司紓困貸款之證據，如此的轉陳，即便列為密件，也有人因此得利，就不過是例行公事，致無以證明有圖利之情事，更難合致於明知違背法令的主觀要件。故欲追究馬前總統圖利之罪責，恐是難上加難。

今年司改國是會議期間，司法院即提出廢除圖利罪之建議，但法務部卻持不廢但可修正之意見。故於未來，圖利罪即便未被廢止，也會走向修法限縮犯罪要件之途。若真如此，立即的效應，即是所有尚繫屬於檢察署或法院的此類案件，皆須依刑法第二條第一項的從輕原則來處理。則馬前總統所涉，包括獵雷艦，甚至是大巨蛋等的圖利案，就有超過九成以上的機率，會以簽結或不起訴處分為終。