去納粹還是得靠教育

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、永社理事）

中時電子報／言論／觀點　2016.12.26
http://opinion.chinatimes.com/20161226004418-262105?from=fb_share_mobile

新竹光復中學學生，因穿著納粹制服於校園，引起軒然大波，不僅校長辭職，教育部也以扣補助款為懲罰。而單純的學生變裝秀，為何會被視為如此嚴重，或可從德國的去納粹刑法，看出些許端倪。

1945年，盟軍占領德國後，即以行政命令取締納粹及其相關政黨，並禁止一切與之有關的活動，包括集會、結社、儀式、標誌、制服及雜誌、書籍與影片等的展示與發行。而這些行政管制，也為德意志共和國所承繼。而在所有反納粹的措施裡，最具處罰效果者，即是德國刑法第130條的規定。

根據德國刑法第130條第1項，若煽惑對國內某些住民或族群為暴力行為，或者對之為謾罵、惡意中傷等違反人性尊嚴的行為，可處3個月以上、5年以下的有期徒刑。根據同條第2項，針對種族歧視與違反人性尊嚴的言論或文書之散布，也可處3年以下有期徒刑。

而兩德統一後，為了防止排外主義的蔓延，更為了深刻記取二戰的教訓，就於1994年刑法第130條增訂第3項，即於公開或集會場合，對已經過國際法承認的納粹屠殺行為，若加以否認，甚或美化殺害人數，亦可處最長5年的有期徒刑。至於程度較低者，即在公開或集會場合，對納粹暴行加以讚美或合理化者，根據同條第4項，亦可處3年以下有期徒刑。

德國刑法對反人權言行的刑事處罰，雖可看出其徹底為轉型正義的決心，卻因條文內容充斥著諸如謾罵、惡意中傷、否認或美化等等不確定法律概念，就必然碰觸到憲法言論自由保障的底線。一個明顯的例子，即是希特勒自傳《我的奮鬥》，在二次大戰結束後，由巴伐利亞邦政府承繼了手稿的所有權，在其不授權出版政策下，這本引發世紀動盪的書，在德國，就只能在舊書店中流傳。

總之，想以法律禁止，甚至懲罰，來防止仇恨性或歧視性言行的出現，未必能消除反人道的思維，卻可能因此產生反效果。惟有在教育體制內，強化人權與平等的思想，才是正本清源之道。

廉政機構得講法治

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、永社理事）

自由時報／自由廣場　2016.12.25
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1065309

台北市廉政透明委員會成立兩年，但在此期間，除常被指為是黑機關外，更與政風處的職權相扞格。凡此問題，就使廉委會的公正性與客觀性受到質疑，有否存在之必要，實在值得商榷。

根據政風機構人員設置條例第3條，法務部為全國政風業務的主管機關，除由廉政署負責規劃、協調與指揮監督外，並於各行政機關內設置政風機構，專責政風事務。而政風機構雖隸屬於各機關，但其上級卻非行政機關首長，而為法務部廉政署。之所以如此設計，乃是因為政風機構最主要的職務，在於貪瀆不法之預防、發掘及處理檢舉事項，為了避免行政機關的自我掩護，才必須藉由此種類似外部機制的方式監督，以期避免政風人員與所屬公務員成為一丘之貉，能針對貪瀆事件發揮洞燭機先的功效。

只是政風人員並非屬刑事訴訟法第二二九條第一項，具有偵查犯罪權限的司法警察，故對機關內部的貪瀆，就僅能為不具有強制性的調查，致難發揮預防不法的效果。尤其配屬於地方政府的政風機構，畢竟寄人籬下，須得受制於地方首長，可否達成摘奸發伏之目的，向來備受懷疑。

也因此，不管是郝龍斌、還是柯文哲市長，相繼有肅貪中心與廉委會的設立。只是此等組織並無法律授權，僅屬臨時性、任務性的編組。但不管是肅貪中心，還是廉委會，台北市長卻將之常設化，甚至在未得議會同意下，北市府於自行頒布的設置要點裡，還規定委員的職權與任期，嚴重違反機關法定原則。

更糟的是，北市府本就有政風處，為機關內公務員貪瀆不法之發掘，惟因廉委會召集人為市長，致使政風處得聽命於廉委會，必然造成兩者衝突與矛盾。如此結果，亦使得原本該主動出擊的政風機構反趨於被動，明明是法律所規定的防貪機關，卻得受制於非法定機關，實令人感到不解與突兀。

諷刺的是，我國明明已存有很多反貪機制，行政首長為贏得打貪之美名，卻又於法律之外設立廉政機構，不僅造成多頭馬車，無形中也暴露出對現有肅貪機關的不信任，這絕非法治國家該有的現象。

永社第三屆理監事名單

　　永社成立四年了！感謝您今年度熱情的參與和踴躍貢獻，永社順利且業務蓬勃地度過了2016年，並在12月23日將本年度的社員大會舉辦完畢，也選出了第三屆理監事！

　　在此也敬祝您平安順利，新年快樂！期待您明年也踴躍地參與永社的討論和活動，也期許永社明年能夠在促進台灣民主法治永續發展的漫長道路上，踏出更扎實的一步。

　　明年一月七日（六）有永社的年度研討會全天在台灣國際會館舉行，屆時也請各位踴躍出席！永社年度研討會之詳細內容，請見永社網站：
http://taiwanforever2012.blogspot.tw/2016/12/blog-post_23.html


【永社第三屆理監事名單】

名譽理事長：陳傳岳律師
　　　顧問：范光群律師

　　理事長：高涌誠律師
　副理事長：黃帝穎律師
　常務理事：許惠峰教授
　　　理事：陳傳岳律師、鄭文龍律師、王思為教授、吳景欽教授、
　　　　　　洪偉勝律師、林弦璋律師、鄭光倫先生、李彥賦先生
　候補理事：楊聰榮教授、江雅綺教授、張雁翔律師

　常務監事：劉志鵬律師
　　　監事：林佳和教授、莊國榮教授
　候補監事：黃　絜小姐

　　秘書長：陳敬人律師

美、台的建制派維護了什麼？

王思為（南華大學歐洲研究所助理教授、永社理事）

蘋果日報／論壇　2016.12.23
http://www.appledaily.com.tw/realtimenews/article/forum/20161223/1019088/

川普跟蔡英文的一通越洋電話，吹皺了美國外交界中建制派的一池春水。
（圖片來源：蘋果日報資料照片）

川普跟蔡英文的一通越洋電話，吹皺了美國外交界當中建制派（establishment）的一池春水，傳統的既得利益陣營趕緊跳出來疾聲捍衛一個中國政策的上位性，並呼籲川普不應該打破過去幾十年來與中國交好的暗黑遊戲規則，否則未來禍福難測；也因為川普正不偏不倚地刺中了美中關係的痛點，讓中國迄今在外表看似沉著冷靜的回應底下，其實暗藏的無疑是更多的焦慮與憂心。

而在太平洋彼端的台灣，因爲聖多美普林西比與中華民國斷交的事件，同樣地也讓中華民國的建制派突然感到緊張莫名，高呼蔡政府必須回歸到「一中路線」及「九二共識」的道路上，遵循馬政府時期「兩岸高於外交」的綏靖方針，否則將來勢必會遭受「地動山搖」的「雪崩式斷交」後果。

在這一連串的事件中吾人發現有意思的是，美國與中華民國雙方建制派的邏輯思維不約而同地都想要亟力維護「維持現狀」（status quo）的局勢方為上策。這在某種程度上是將「美」、「中」、「台」視為恆遠的三角關係看待，因此習於將中國當成是三角關係當中一個必須審慎應付的對象，所以即便中國悶不作聲，自然有人在旁邊替他們說話，試圖保持此三角關係的穩定；然而中國方面是這樣想的嗎？在中國政府的眼裡，「美」、「中」只存在著互相角力、拉鋸式的雙邊關係，中國想要超越美國，稱霸世界的雄心眾人皆知；至於台灣不過是叛離中國的一個省分，終究一天總要回歸到祖國的懷抱。

換言之，既然在中國政府的思維並不存在著「美」、「中」、「台」的三角關係，那麼問題就來了：這些從美中關係正常化延續至今的美、台建制派們處心積慮所想要捍衛的是從冷戰時期遺留至今的老舊結構，而這個老舊結構是否仍有辦法撐起未來的泛太平洋局勢，則是美、台雙邊的新政府必須要一起重新思考的嚴肅課題。

將地圖翻轉，我們會看到台灣比較像是鯨魚而不是番薯。假如還是繼續堅守著蔣氏王朝的外交思維，突破不了觀念的窠臼，無異於將鯨魚困於淺灘，是無論如何也游不動的。

詹啟賢協商未遂 國民黨錯失民主良機

黃帝穎（作者為律師、永社理事）

民報／專欄　2016.12.23

http://www.peoplenews.tw/news/eb80dc93-077b-4fca-ad29-2a586a9a92ab

對於如何處理黨產問題，國民黨副主席詹啟賢（左）和主席洪秀柱（右）不同調。（圖片來源：民報轉載中央社資料照）

外傳國民黨曾與黨產會協商。黨產會主委顧立雄日前在立法院備詢時證實指出，當初是國民黨副主席詹啟賢主動接觸，表達就「黨產部分歸零」想法基本上贊同理念。至於行政契約胎死腹中的原因，顧主委說「詹副主席一直說有得到國民黨主席洪秀柱的授權」，但最後他說「抱歉，洪秀柱不願意簽」。詹副主席協商未遂，讓國民黨錯失成為民主政黨的良機，影響深遠。

不願和解，國民黨只剩下對抗的老路

觀察全球民主國家的政黨發展，正常民主國家的政黨規模大小，對應著這個政黨的社會支持度，隨著每次選舉結果而有變動，因此政黨「瘦身」很正常。國民黨不管參考德國經驗或是台灣經驗，應思考的是幫國民黨「瘦身」，才可能讓政黨在民主選舉機制中重新再起；如果只是為了「護產」而抗爭不斷，恐怕只會讓國民黨與民主世界越離越遠。

因此，國民黨與其採取抗爭、訴訟等對抗模式，不如學習德國經驗，盡早與政府就黨產議題和解，才可能在民主選舉中重新獲得人民信賴。

詹啟賢副主席的協商未遂，確實讓國民黨喪失一次成為正常民主政黨的良機，導致國民黨只剩下對抗的老路。但如果國民黨稍有國際觀，看看德國的轉型正義歷史，應可知黨產和解在民主國家的重要性。1990年東德共黨為了規避德國政府對黨產的清查與追討，以假信託的方式，成立約160間人頭公司，分散大筆不動產與動產，但德國透過特別立法，設立獨立委員會專責追查黨產。因此，由前東德共黨幹部成立的「民主社會主義黨」，在德國的民主選舉機制中體認到，「黨產」是從政者難以承受的包袱；也就是說，前東德共產黨的幹部們充分理解到，黨產在民主選舉過程中，將飽受西方民主國家與公民的質疑與不信任。

東德共黨跨過這一步，國民黨跨不過去？

1995年，為了重新在民主政黨政治中贏回信任，民主社會主義黨決定「放棄黨產」，與德國政府在法庭上達成和解，只保留黨部少部分的資產；更在和解協議中明定，如果黨產隱匿被查出，民主社會主義黨要處雙倍罰金，藉以在民主的選舉機制中，坦然面對選民，力求重新再起。

誠如德國前聯邦憲法法院法官Ernst-Wolfgang Böckenförde對於現代法治國的定義，係將「實質意義的法治國」理解為：「國家行為必須創造一個實質正義的法律狀態」。我國實踐轉型正義，透過特別立法促使政黨公平競爭，將不當黨產歸還國家、人民，不只沒有如國民黨對抗模式所稱的「違法違憲」問題，更係民主國家為創造實質正義的法律狀態，而與實質法治國原則相符。

除了德國，還有台灣經驗。2008年，民進黨總統敗選後負債兩億元。當時擔任民進黨主席的蔡英文，退租黨部辦公空間、資遣部分黨工，同時以政治理念向社會募款，讓這個失去政權的民進黨達到收支平衡，在各項選舉中重新再起。德國與台灣的政黨「瘦身」經驗，符合民主原理；國民黨與其上街「護產」、濫稱黨產條例與黨產會「違法違憲」，不如參考德國與台灣的正常民主政黨經驗。

綜上，國民黨如能與詹啟賢副主席相同，理解「黨產歸零」在正常民主政治的重要性，參考德國的黨產和解經驗，國民黨才可能從「對抗」模式轉為「民主」模式，重新在民主的選舉機制中，再次贏得選民信任。