蘋果日報／蘋評理 2020.09.20
先來段故事：1863年起擔任美國聯邦最高法院大法官的費爾德（Stephen Johnson Field），最知名的，就是反對聯邦政府對商業活動的干預，即便這些活動產生不當的破壞。他最喜運用《美國聯邦憲法》第14條修正案，正當法律程序條款，限制政府試圖調控商業行為的一切舉措，因為「《憲法》保障契約自由原則與自由經商的權利」。1897年退休後，原先孤掌難鳴的經濟權利理論，開始席捲聯邦最高法院，至1940年代，聯邦最高法院宣告許多調控商業與勞動市場的聯邦法或州法無效，既使這些法律意在保障弱勢的消費者與勞工，當然，因為牴觸《美國聯邦憲法》。
憲法信譽來自民主手段
1914-1941年間擔任大法官，被美國社會喻為《聖經》啟示錄四騎士之首（四騎士為瘟疫、戰爭、饑荒、死亡的同義詞）的麥克雷諾（James Clark McReynolds），與其他3位「騎士」大法官一同，厭惡政府的管制經濟，特別是羅斯福總統為解決經濟危機所推的新政，麥克雷諾大法官認為新政「將使美國制度潰爛」，而聯邦最高法院將是「國家抵抗社會主義的最後堡壘」。
別無選擇，羅斯福使出賤招，宣布為避免聯邦最高法院老化──美國大法官為終身職，推行改組計畫，讓每有一位大法官年屆70，就增加1位新人加入，從9人一路往上增額，以稀釋原先多數的保守意見。結果，大法官們「快速轉進」，美國社會譏諷為switch in time that saved nine：及時改變見解，保住9席大法官，羅斯福的新政，突然變為多數意見眼中的合憲。奇怪，不久前不是還斬釘截鐵的違憲嗎？
哲學家賀佛（Otfried Höffe）說：誰又來維護憲法免受這些大法官，所謂憲法維護者的侵害呢？賀佛的觀察很驚人，德國聯邦憲法法院所作所為，套用戰爭論聞名之克勞塞維茲的話，叫做政治的延長，雖然用的是不同方式。美國大法官布雷耶（Justice Stephan Breyer）也警告，憲法之信譽，來自於民主手段，簡單來說，今天的法院應該也一樣。憲法學的名言道：我們遵守大法官的決定，不是因為他們有此權力，而是因為他們說出來的確實是憲法。大法官當然受憲法拘束，至於憲法決定了什麼？以大法官說了算。如果不要無限輪迴，我們顯然需要更多的東西。
德國足球界有句諺語「比賽結束，沒有人記得的裁判，才是好裁判，因為他沒有影響、也沒有阻撓球賽的順暢進行」。某個程度，大法官毋寧也像位裁判，憲法就是他的運動規則，而國家與人民的行為，就是千奇百怪、包羅萬象的競技行為，帶來利益，就像會引來傷害一樣。大法官要如何帶領與影響呢？如果不想淪為茂斯（Ingeborg Maus） 說的，憲法法院變為當代民主重大危機，運用大法官們的專業官僚權限，推翻民主制定之法，我們需要更多的對話，但不是要「參考民意的大法官」。政治學者疾呼：憲法何其重要啊！千萬不能交給政治神學論者！不論是哪一種神學。
我國大法官踏入深水區
從吾國大法官748號解釋的同性婚姻，到近期781-783號的年金改革，791號的通姦罪，793號的追討國民黨不當黨產，大法官一步步踏入深水區，許多詮釋憲法的努力，值得稱許，也需要社會更多的理性思辨，間接強化大法官們的論證義務。台灣的憲法維護者們，或許不僅需要一個金斯堡，而是更多，在憲法、民主下的立法形成自由，以及社會自主發展間的衝突場域內。