羅承宗（作者為南臺科技大學財法所副教授兼所長、永社理事）
ETtoday新聞雲／雲論 2019.08.01
https://forum.ettoday.net/news/1503272
上月11日上午9時許，備受各界矚目的亞泥礦權展延案，台北高等行政法院（簡稱北高行）作出一審判決，針對經濟部展延礦權的行政處分以及行政院訴願決定，俱遭北高行撤銷。該判決被譽為係原住民諮商同意權勝訴首例，對反亞泥自救會等公民團體來說，固然備感振奮。甚至，而法律扶助基金會年輕律師助太魯閣族人扳倒巨大企業與名牌律師事務所的英雄事蹟，也廣為傳頌。只是，倘若仔細檢視臺北高等行政法院106年訴字第 1505號行政判決（簡稱本判決或法院），法官們實則語藏機鋒，耐人尋味。
八分之七的勝利
回顧本案從訴願到行政訴訟，原告舉出了諸多事由，藉此挑戰經濟部展延礦權的適法性。歸納而言，又可分為8大重點攻防，經濟部與亞泥可謂是「7勝1敗」，亦即7個原告主張原處分違法之處，都被法院逐一駁斥。惟獨第8個理由為法院接受，遂做成本件撤銷判決。這7勝的法律攻防分別是：
一、
山崩地滑地質敏感區：本判決明確表示，礦區並非位於水保局公告之特定水土保持區，證明礦區「並非位於危害公共安全之土石流危險區」。
二、
土石流潛勢溪流：本判決明確表示，原告們講的土石流潛勢溪流乃「蘇拉颱風來襲時所致災害，與系爭礦場無涉」。
三、
水土保持施工監督檢查：本判決詳細指出：需俟礦場採掘至最終高程120公尺開發完成後，始會施作永久性滯洪、沉砂池，此部分並不影響系爭礦區確有依據系爭水保計畫施作水保設施，並進行水保施工監督檢查之事實。
四、
東北角事件：原告們以礦區於採礦期間2016年曾發生「東北角事件」為由，挑戰經濟部處分。然而這部分法院也表示「並無相關證據證明系爭東北角事件與參加人（即亞泥）之採礦行為有關」，甚至更進一步嘉許亞泥「從參加人嗣後所為相關之整復工作觀之，系爭礦場亦無影響公共安全或發生災害之虞」，法院認為亞泥礦業之經營，並未因東北角事件而得認有妨害公益無法補救之情事。
五、
富世遺址：原告們主張系爭礦區存有「富世遺址」，對此訴求法院亦不贊同，指出主管機關對於亞泥開採範圍已避開富世遺址區域之切結，認無破壞遺址之虞而無意見，遂明快認為「原告前揭主張，實不足採」。
六、
地質法部分：法院指出，本件僅係就原有之礦業權申請展限，並非就新的礦區申請核定礦業用地，故並無新的土地開發行為，自無須就系爭礦區或系爭礦場進行基地地質調查及地質安全評估。
七、
森林法部分：法院指出，原告所指之林班地，亞泥確實未進行採礦之行為，自無庸依森林法第9條第1項規定為之，一樣是烏龍一場。
八分之一的爭議
承前所述，在本判決裡，原告所列8大理由裡7個都被法院逐一駁斥，然而在第8個爭點，亦即亞泥延展礦權應否踐行原基法第21條第1 項諮商同意參與程序，這一點，行政院與行政法院間存在嚴重歧見。就行政院立場而言，查原基法第34條第1項規定，主管機關應於本法施行後3年內，依原基法之原則修正、制定或廢止相關法令。然而，如相關法令未適時修正、制定或廢止，為維護及保障原住民族基本權益，同條第2項並進一步規定，相關法令制定、修正或廢止前，「得由中央原住民族主管機關會同中央目的事業主管機關，依本法之原則解釋、適用之」。基此，行政院認為基本法位階應屬綱領性、原則性或政策宣示性之性質，尚須立法者另以法律規範而具體化，即透過基本法之制定，課予行政機關為必要法律之制定、修正或廢止等義務而發揮一定之立法指導功能。在此認知下，由於礦業法迄未依原基法意旨進行修正，有關應否踐行原基法第21條之規定？如須踐行，其時點究屬為何？原應由兩部會會同依本法之原則解釋、適用之。
由於經濟部與原民會見解不同，因此行政院遂於2016年由政務委員邀集相關部會研商對策，根據該次會議結論，有關礦業案件踐行原基法第21條規定時點，應於新礦業權設定階段或既有礦業權之新礦業用地核定階段踐行；至礦業權展限階段尚無需踐行。更簡單的說，
行政院認為亞泥礦業權展限，並不適用原基法第21條諮商同意參與程序。
就判決結果而論，法院不贊同前述行政院觀點，認為原基法第21條諮商同意參與程序對礦業權展限，亦有適用餘地。至於箇中原因，則饒富趣味。詳言之，判決書裡有段這樣充滿遐想的內容：
「…參加人於105 年11月25日提出申請時並未踐行上開程序，而被告為原處分前，亦未依職權命參加人補正此項程序，即逕予核准系爭申請案，雖非合法，但因如何適用原基法第21條第1項規定本有相當大之爭議，故原處分撤銷後，系爭申請案既仍繫屬於被告，被告自應命參加人依相關規定補正此項程序，方屬適法…」
由此觀之，雖然法院以未踐行原基法第21條為由撤銷經濟部原處分與訴願決定，但從以上字裡行間裡正可揭露法官心中左右矛盾之處，在於一方面以高高在上姿態無視於行政院為了本件協調法律適用所做成的會議結論，遂認定原處分「雖非合法」（賣弄雙重否定的古典法律語彙，亦即違法），但是另一方面卻也不得不承認「如何適用原基法第21條第1項規定本有相當大之爭議」，若以白話文翻譯，法院彷彿想告訴行政院：「我們雖也察覺如何適用原基法第21條諮商同意參與程序『本有相當大之爭議』，但是我們就姑且先把你們案子撤銷了，你們拿回去再想看看，把程序補正一下，就合法了」。坦白說，這段判決書用語，實屬罕見。由此觀之，
吾人可察覺出其實法官對於現階段礦業權展限應否適用原基法第21條，其實仍缺乏篤實肯定的法律見解，這種撤銷判決，品質似嫌粗糙率斷。
未完續待的案情
經濟部許可處分與行政院訴願決定的適法性，有7/8受到行政法院的支持，這點是對曾參與本案的行政院、經濟部與原民會公務人員一個肯定。至於那輸掉的1/8，法院見解也欠缺穩定堅強的說服力。
法律問題，就讓法律解決，後續應該要讓最高行政法院好好地聚焦原基法第21條適用問題，表達高見為是。
