24億的黑洞

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授、永社理事）

民報／專欄　2017.11.20
http://www.peoplenews.tw/news/22b06180-9471-45e2-b538-e49c26e3e2d1

關於「海軍獵雷艦案」，如滾雪球般越滾越大，而其中，對於慶富公司於去年10月，亟欲請求海軍給付未編入預算的第3期履約款24億元，國防部於今年3月答詢立委時稱，此款項並未先行給付，卻被查出，早於去年底，即從他科目湊出款項支付。國防部雖堅稱合法，但真是如此嗎？

依據《預算法》第62條，除行政院所統籌之科目或第一預備金外，立法院所通過各機關的年度預算，就須依所列項目經費為執行，不能相互流用。惟有時計畫總趕不上變化，故於《預算法》第63條規定，各機關所分預算，若某科目經費不足，而他科目有剩餘，就得辦理流用，但流入數額不得超過原預算的百分之20%。

而根據國防部的說法，由於陸、海、空軍乃由其所管轄，故只要是所有軍種的武器採購科目，都可統歸於同一計畫或業務，只要流用金額不超過法定百分之20%，即屬合法。故於去年，國防部就從各軍種的所有武器採購項目中，去籌出經費來支付獵雷艦的第3期款項。

惟國防部對同一計畫的寬鬆解釋，實有違預算流用的立法意旨。因允許機關流用，乃是基於彈性與不得已，而非一種常態，致只能是細部與性質相類似科目間的調整。則如獵雷艦般，以國防部為同一計畫的所屬機關，並為三軍採購經費的相互挪移，就紊亂了當初編列各科目預算之目的，也使立法院藉由預算審查來監督行政權的作用，因此喪失。

退一步言，即便認為國防部可以三軍各採購科目的預算，來為「乾坤大挪移」，但依《預算法》第63條但書，經立法院刪除或刪減之項目，是不允許流用的。所以，如果連此等遭刪、減的項目，都不能藉由流用來復活，則未編入年度預算的科目，就更不能由各機關無中生有，並自行找其他科目經費來流用。故於獵雷艦第3期款項，根本未編入去年之預算，國防部就擅自為科目款項的移轉來，向廠商為支付，實侵蝕立法院的預算審查權，致嚴重違反憲法的權力分立原則。

不過，由於預算法針對違法之效果，並無明文，致僅能以刑法，尤其是《貪污治罪條例》來為究責。而如此的浮濫挪用，在《貪污治罪條例》裡，亦無明文的處罰條款，勉強可適用者，為此條例第4條第1項第3款，法定刑為10年以上有期徒刑或無期徒刑的「採購公共工程或器材舞弊罪」。惟此條款的處罰要件，乃先列舉浮報價額、數量、收取回扣等，則濫用預算，能否稱為浮報，恐會有適用爭議。雖然此條款，還以其他舞弊情事來為防堵，但什麼情況可稱為「舞弊」，卻又是不明確，致暴露出此處罰要件的模糊與不確定性，也反應於現實面，此罪幾乎鮮少為適用。故此種行徑，必又得以《貪污治罪條例》第6條第1項第4款，法定刑為5年以上有期徒刑的「圖利罪」論處。

惟圖利罪於主觀上，必須要明知違背法令，若承辦官員佯稱不知，甚或過往即是如此，就很難合致如此的要件。而且，若支付款項乃屬遲早之事，能否稱為圖利，也是個問題，致凸顯出目前圖利罪難以治罪的困境。

不管如何，面對國防部如此「荒腔走板」之行徑，國防部官員若渾然不知有何違法，就難逃尸位素餐之指摘。若明知有違法令而執意為之，恐就非行政懲戒或下台了事，而是須由檢察官儘速為圖利犯罪之偵查。

致波麗士大人：這不是恐龍判決！

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授、永社理事）

自由時報／自由廣場　2017.11.19
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1153073

有男子停車拒絕酒測遭處罰鍰，經提起救濟，先經地院撤銷處分，再遭台北高等行政法院駁回上訴後確定而免罰。如此的結果，既引起警界的反彈，更有恐龍判決之質疑，但真是如此嗎？

此次事件，最大的爭執，在於駕車者見前有臨檢站，即先行停車於路邊，警察認是為躲避酒測，故前往要求其接受臨檢，卻仍不開車門，致被以拒絕酒測，直接依據道路交通安全處罰條例第三十五條第四項，處九萬元罰鍰。故警方開罰，於法有據，似無任何問題。

惟依大法官釋字第五三五號解釋，基於對人民行動自由與隱私權之保障，臨檢之對象，就只能針對已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，而否定警察可不顧時間、地點及對象任意臨檢、取締或隨機檢查、盤查。而依此號解釋所制訂的警察職權行使法，其中的第八條第一項，亦為相同意旨之規定。甚至於大法官釋字第六九九號解釋，除重申警察實施酒測，只有是對已生危害的交通工具，民眾才有配合酒測義務外，更言明，若有拒絕，警察仍須先行勸導不果，且於告知拒絕之法律效果後，才可處以交通罰鍰。

只是就算於二○○一年的釋字第五三五號解釋及二○○三年生效的警察職權行使法，已經禁止概括、隨機性之檢查，但警察設下臨檢站，一律對駕駛者為盤查或酒測的情況，似也未見減少，致使大法官之解釋形同是種宣示，更使法律的強制規定被架空。

而於此次法院判決裡就先指出，人民面對警察設站為概括且隨機之臨檢，人民並無服從與受檢之義務。依此而論，警察以駕駛者不願接受酒測，必有酒駕之疑，僅能說是執法者的主觀臆測，並不能該當已生或易生危害之交通工具。即便之後，有告知拒絕酒測之法律效果，仍無以治癒此等程序的瑕疵，故判定開罰處分違法，致須加以撤銷。

也因此，要說判決是恐龍，實屬太過，只能說，法院更強調法治與人權，這也代表，警察於未來，執法不僅得細膩與精確，更得重視正當程序之保障。同時，對於發動臨檢門檻之要件，如已生危害、合理判斷等不確定的概念，如何避免相類案件的歧異對待，恐更待司法者進一步的釐清。

荒腔走板大挪移

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授、永社理事）

中時電子報／言論　2017.11.18
http://opinion.chinatimes.com/20171118003282-262105

關於海軍獵雷艦案，對於慶富公司於去年10月，亟欲請求海軍給付未編入預算的第3期履約款24億元，國防部被查出，早於去年底，即從他科目湊出款項支付。國防部雖堅稱，此為依法流用，但真是如此嗎？

依據《預算法》第62條規定不能相互流用。惟有時計畫總趕不上變化，故於《預算法》63條規定，各機關所分預，若某科目經費不足，而他科目有剩餘，就得辦理流用，但流入數額不得超過原預算的20%。

根據國防部說法，由於陸、海、空軍乃由其所管轄，故只要是所有軍種的武器採購科目，都可統歸於同一計畫或業務，只要流用金額不超過法定20%，即屬合法。故於去年國防部就從各軍種的所有武器採購項目中，籌出經費來支付獵雷艦的第3期款項。

惟國防部對同一計畫的寬鬆解釋，實有違預算流用的立法意旨。因允許機關流用，乃是基於彈性與不得已，而非一種常態。若都如獵雷艦般，將三軍採購經費相互挪移，就紊亂了當初編列各科目預算之目的，也使立法院藉由預算審查來監督行政權的作用喪失。

即便認為國防部可以三軍各採購科目的預算，來為乾坤大挪移，但依《預算法》第63條但書，經立法院刪除或刪減之項目是不允許流用的。獵雷艦第3期款項根本未編入去年的預算，國防部就擅自向廠商支付，實侵蝕立法院的預算審查權，致嚴重違反憲法的權力分立原則。

面對如此荒腔走板之行徑，國防部官員若渾然不知有何違法，就難逃尸位素餐的指摘。若明知有違法令而執意為之，恐就非行政懲戒或下台了事，而是須由檢察官盡速為圖利犯罪之偵查。

【記者會】速修礦業法 賴清德醒醒

亞泥實質違法，展限迫在眉睫

時間：2017/11/16（四）上午9:30（9:20集合）
地點：行政院前（台北市中正區忠孝東路一段1號）

今年9月，立法院開議前，民進黨政府信誓旦旦地將「礦業法」列為這個會期的優先法案，眼看會期到了尾聲，礦業法排審卻遙遙無期，讓人無法接受。另外，監察院於今年10月11日公布亞泥展限案調查報告，清楚指出此案違法，並對行政院、經濟部、礦務局和花蓮縣政府提出糾正，同時也要求經濟部盡速修正現行礦業法諸多不妥適之處。目前，經濟部礦務局已將礦業法修法草案提報行政院，就等賴清德院長拍板。因此，關心礦業法的民間團體及反亞泥還我土地自救會成員，今天來到行政院前，要求賴院長提出礦業法修法時程，自救會也預告將於亞泥礦權到期後進行封路行動，呼籲民進黨政府立即主動撤銷亞泥違法展限。

礦業亟需改革，立院力拼修法

雖然立法院在上會期的第二次臨時會排審了礦業法，但並未完成審查。這個會期經濟委員會召委蘇治芬表示礦業法已經讓人民等太久，民間礦業改革的訴求，立法院都聽到了，只要行政院盡速將政院版草案送入立法院，經濟委員會一定會立即排審，力拼本會期完成礦業法修法。眼看亞泥礦權在11月22日到期，隔日就要再持續挖山20年，上會期召委同時也是亞泥案義務律師團團長高志鵬表示，礦業改革就是國土的轉型正義，未來將透過修法，要求所有未做環評的礦場都要補做環評，位在原住民族傳統領域的礦場，也要踐行原基法的諮商同意權，過去所有不公義的霸王條款通通拿掉，避免亞泥違法展限事件重演。昨天（15日）經濟委員會審查經濟部預算，就決議凍結礦務行政與管理的預算一成，鞭策行政部門上緊發條加快腳步。時代力量高潞·以用委員則呼籲行政院應命經濟部主動撤銷亞泥展限，把被占用且開挖40年的土地還給族人。

礦業法修法五大重點

台灣的礦場幾乎都落在原住民族土地上，原基法也早已明文規定採礦等土地開發或資源利用的行為必須諮商並取得當地部落族人同意後，才可以採礦。法律扶助基金會專職律師謝孟羽表示，到目前為止，礦業法仍未將原基法第21條的諮商同意參與程序入法，在亞泥展限案上，行政院和經濟部還試圖為礦業主解套，讓原基法關於原住民族土地及自然資源權利保障的目的，實質上被排除適用。

台灣蠻野心足生態協會專職律師蔡雅瀅則說明，過去民間已召開多場記者會談現行礦業法的問題並要求修法，礦業法修法的重點應包括：1.霸王條款的修正、2.落實礦業開發的資訊公開、3.建立利害關係人的知情參與和諮商同意的法定程序、4.礦權申請/展限的程序應更完備、5.賦予主管機關實質的監督工具。

亞泥展限確實違法，經濟部應主動撤銷

反亞泥還我土地自救會成員再度北上，表達不願亞泥繼續挖礦20年，自救會副會長白誠實指出，監察院調查結果顯示，亞泥展限違法事由一卡車，相關行政機關也多有過失，政府應有實際作為，修正這些過失，而不是讓亞泥輕率地繼續挖礦；副會長白世義也沉痛的表示族人一個個過世，希望在可見的將來，亞泥可以把土地返還給族人；自救會會長田明正也宣告，亞泥如果繼續挖礦，族人將用更激烈的行動展現守護土地的決心。

今年6月25日「看見亞泥 搶救太魯閣」大遊行後，民進黨政府回應民間修法訴求，表示將礦業法列為立法院下會期優先審議法案，經濟部已在9月中旬將修法草案，送交行政院審議。如今立法院會期即將在12月底結束，礦業法草案卻還卡在行政院，關心礦業法的民間團體及反亞泥還我土地自救會在此呼籲行政院加快腳步，盡速將政院版草案送入立法院審議，讓礦業法能符合時代脈絡落實人權與環境保障。


【出席團體】

反亞泥還我土地自救會、台灣蠻野心足生態協會、法律扶助基金會、地球公民基金會、台灣環境保護聯盟花蓮分會、原住民族青年陣線、荒野保護協會、綠色公民行動聯盟、台灣人權促進會、環境權保障基金會、青年樂生聯盟、永社

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【相關報導】

民視新聞／礦業法修正案難產！ 自救會將封路阻亞泥
https://news.ftv.com.tw/news/detail/2017B16P05M1

民報／亞泥展延下週將到期 族人將封山抗爭
http://www.peoplenews.tw/news/10d9d240-99fb-483d-9b3e-c6fba632893f

自由時報／礦業法修法延宕 綠委及環團赴政院抗議
http://news.ltn.com.tw/news/politics/breakingnews/2255192

蘋果即時／亞泥礦權展延再挖20年　自救會23日將封路抗爭
https://tw.news.appledaily.com/politics/realtime/20171116/1242062

新頭殼／亞泥礦權將展延20年 原民23日封路抗爭
https://newtalk.tw/news/view/2017-11-16/103947

環境資訊中心／亞泥礦權展延快生效 礦業修法還沒過 自救會將封路
http://e-info.org.tw/node/208494

聯合新聞網／影／礦業法卡在政院 反亞泥揚言封山
https://udn.com/news/story/6656/2822630

中央通訊社／亞泥礦權將展延20年 環團預告23日封路
http://www.cna.com.tw/news/aipl/201711160109-1.aspx

NOWnews／環團：賴清德若延宕礦業法　民間將封路亞泥
https://www.nownews.com/news/20171116/2645228

ETtoday／礦業法修法遙遙無期　族人怒吼：11／23啟動封路
https://www.ettoday.net/news/20171116/1053413.html

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更多詳情，請見地球公民基金會：
https://www.facebook.com/CitizenoftheEarth/posts/1549068538487720

替代羈押之窮

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授、永社理事 ）

蘋果日報／論壇　2017.11.15
https://tw.appledaily.com/forum/daily/20171115/37846308

前立委蔡正元因涉及三中案遭羈押，因押期將屆，台北地檢署偵查又未完備，致僅能向法院聲請具保及限制住居。如此的過程，實反映出目前替代羈押之手段，所存有的諸多問題。

高保釋金恐難防逃

根據《刑事訴訟法》第108條第5項，偵查中羈押期間為兩個月，且以延押1次為限。故現行法雖無偵查何時終結之明文，但就羈押案件而言，4個月就成為偵查期限，並於起訴後向法院聲請延押。只是羈押乃拘束人身自由，更因此限制了被告與律師溝通且為訴訟攻防準備之權利，根據大法官釋字第665號解釋的意旨，就應是防止被告逃亡的最後、而非最優先手段。特別是如蔡正元案，檢察官在押期屆滿時仍未偵結，就僅能以高額的保釋金及限制住居、出境為替代手段。 

惟每個人對金錢的感受程度及經濟狀況不同，保釋金額的多寡，若採取一致的標準，對無力繳納的被告而言，必會造成不公平。所以保證金的額度，勢必得由法官根據個案不同來為衡量。惟如蔡正元以1000萬元交保，對一般人來說或許高，但若從其所涉之罪及不法利益動輒上億元來看，是否足以防逃，肯定會有疑問。 

故光有保證金的繳交尚不足夠，法官亦得依《刑事訴訟法》第116條之2的規定，要求蔡正元每日向所在的派出所定時為報到，以更有效來防止潛逃。惟一旦不報到，雖可對其通緝以再為羈押，但於此時，恐已無濟於事。 

而近來，樂陞案被告許金龍，為了保證自己不會逃亡，在向法院聲請停押之同時，也陳明願受電子監控。惟依現行法制，得施以電子監控者，僅限於性侵害的緩刑犯與假釋犯，並未及於交保或限制住居的被告，基於程序法定原則，法院自不能逾越法律，擅自對被告為電子監控，許金龍的聲請，也因此被駁回，致暴露出法制的不夠完備。 

更大的問題，還來自於法院對被告的限制出境。由於此種處分，並未出現於《刑事訴訟法》，而是司法實務藉由解釋，即以限制出境屬限制住居的一種，來為合法性之依據。惟兩者所侵害之權利，一為遷徙自由、一為居住自由，實有著不同的面向，如此張冠李戴的作法，實嚴重違反法律保留原則。 

限制出境違憲爭議

更糟的是，依據《刑事妥速審判法》第5條第5項，竟規定犯最重本刑10年以下有期徒刑者，審判中限制出境期間累計不能超過8年。依此而論，犯最重本刑10年以上之罪或偵查中案件的被告，就可無限期的限制出境，致踩踏《憲法》的紅線。無怪乎，於最近林益世之妻彭愛佳聲請解除限制出境，竟出現高等法院加以駁回，卻教示當事人趕緊聲請釋憲之詭異情事。顯然，連司法者對這行之有年的強制處分之正當性，也抱持強烈質疑的態度。