錯認？認錯？指認瑕疵誤了林金貴一生

吳景欽（作者為真理大學法律系所副教授、永社理事）

ETtoday新聞雲／法律　2018.09.13
https://www.ettoday.net/news/20180913/1248473.htm

2007年5月間，剛假釋出獄不久的林金貴，因一起計程車司機遭槍殺案，被指為兇手，並於2010年經最高法院駁回上訴後，以無期徒刑確定。惟本案，雖有街頭攝影機的影像，卻無法辨認是否與被告為同一人，也沒有找到兇槍，只有目擊者的指證成為判決有罪的最關鍵證據。只是對於目擊者的指認程序，並無任何法律規範下，就易成為冤罪的根源，也是此案遭判有罪的重要關鍵。

向來對於定罪與否的關鍵，除被告的自白外，即是目擊者的指認與證詞。尤其是在自白於證明有罪的重要性，已隨著時代變遷不再是證據之王，偵查機關依賴目擊者的證詞，就變得更為迫切與需要。

而就目擊者的指認過程，一般多由警察以照片或從多數人中去實際指認，如此過程似乎沒有供述的成分在，也因此似乎是一種獨立的證據方法。但是，如果仔細思考，之所以會出現指認，必然是因警方發現目擊者，而在經目擊者陳述犯罪過程及被告的長相後，才有警方安排指認，所以指認過程不過是附屬在供述內容中，並非獨立的證據方法。

只是就現實面，警察機關卻常將之當成是獨立的證據方法，且直至現今，指認程序的規範竟仍是2001年由法務部與警政署所頒布的內規。雖然，此等內部規範也強調指認人必須先為陳述後指認，以防止先入為主，也規定必須是多數指認，而非單一指認，且多數人的外觀不能有太大差異，更禁止警察為暗示與操控。但卻在未有法律規範情況下，此等規範也就流於一種道德宣示，難發揮任何規制作用。

以林金貴案來說，由於街頭攝影機拍攝的畫面極為模糊，就只能加上目擊者的描述進行素描。但目擊者的證詞，除了有記憶的不可靠性外，亦可能受到環境因素影響，再加以描述的完整性與否，皆存有種種的不確定性，因此所產生的所謂行為人描繪到底有多少真實性，也有相當的疑問。

尤其在此案中，警察根據死者的友人看過素描後即說出像誰，這本身的過程便存有嚴重瑕疵。而警察在給目擊者指認的照片，雖有多張照片供指認，卻有一張照片內的人明顯有被上手銬，因此，就算警察未為任何言語誘導，可想而知，目擊者會指向誰。

不過，就算整個指認程序充滿諸多瑕疵，還是可藉由檢察官、法官的把關，免於冤罪產生。只是在林金貴案中，不管是檢察官或法官，面對此等嚴重指認瑕疵竟視而不見，更忽略影像鑑定根本無法確認同一性，也無任何跡證證明是被告所為，卻仍判處被告有罪。這不禁讓人感嘆，所謂無罪推定、罪疑惟輕、證據裁判等《刑事訴訟法》的ABC，竟走不出法律系的講堂。

雖然，林金貴案在經過十多年後，藉由先進的3D影像還原技術，以及藉由關鍵的身分證照片來證明短期間內頭髮的生長速度等等，終於得以為其洗刷冤情。但這個歷程卻是被告用人生換來，也顯現科學證據於現今刑事司法的重要性。既然如此，偵查機關就不能再過度依賴供述證據，而對於指認程序也勢必得加以法制化。

好巧，又是這三個法官…

黃帝穎（作者為律師、北社副社長、永社副理事長）

自由時報／自由廣場　2018.09.11
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1231193

郭冠英辱台  政院省府仍應把關

發表辱台「仇恨性言論」的前官員郭冠英，遭馬政府撤職後，在台灣省政府包庇下，讓郭短暫任職一個月即辦理退休，郭冠英申請退休遭銓敘部拒絕而提告，但台北高等行政法院判決郭冠英勝訴，命銓敘部應准郭退休，最高行政法院維持原判，讓自稱「高級外省人」的郭冠英將領「台巴子」納稅血汗錢每月六萬元，社會無法接受。

姑且不論判決郭冠英勝訴的北高行第四庭，剛好是在黨產會案罕見裁定「停止執行」，以維護國民黨產的相同三位法官。僅探究郭冠英判決理由指「各機關辦理公開甄選時，機關『得』參酌內部陞任評分標準…，亦得自行裁量是否舉行面試或測驗，亦即舉行面試與否，求才機關具有裁量權。」進而認為省府規避面試，直接錄取郭冠英上班一個月後辦退休是合法。如此荒謬結論，不只社會無法忍受，法理上也站不住腳。

行政法上，並非行政機關有「裁量權」，就可以為所欲為、恣意或濫權裁量，法律要求行政機關必須「合義務裁量」，並符合一般法律原則，然郭冠英在省府徵選程序中，本有七位報名徵選的公務員，其餘報名者初試分數未低於郭冠英，但省府恣意將其他公務員，當成配合演出的臨時演員，恣意不辦面試，直接錄取郭冠英，這就是「濫權裁量」。可議的是，行政法院對此未置一詞，更無視監察院在郭冠英案調查台灣省政府的糾正案文，擺明護航郭冠英。

行政法院判決郭冠英勝訴已成定局，但該判決僅拘束銓敘部行政處分，未及於省府違法任用郭冠英的行政處分，因此省府及行政院仍可把關，既然監察院正式糾正案文直指省府徵選程序違法，因此依據行政程序法第一一七條規定「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之」，省府對於當時違法任用郭冠英之行政處分，得自行依法撤銷，上級機關行政院亦得為之。

簡單來說，省府與政院依法仍得撤銷任用郭冠英的違法行政處分，銓敘部將准郭冠英退休之處分即失所附麗，端看主政者能否把關，確實淘汰辱台的不適任官員，維護台灣民主法治，也為納稅人省下每個月六萬元的血汗錢。

【被告沒人權】羈押並非刑罰 被告不是犯人

吳景欽（作者為真理大學法律系所副教授、永社理事）

ETtoday新聞雲／法律　2018.09.10
https://www.ettoday.net/news/20180910/1255440.htm

有曾被羈押的被告於網路論壇上連載了數篇在台北看守所內的親身經歷（請見新聞連結），令人驚訝羈押處遇的現況外，也讓人質疑，到底羈押被告與受刑人間，是否該有相同，甚至更糟的對待？

羈押的目的在防止被告逃亡與證據保全，並非在懲罰被告。而雖然檢察官的羈押決定權，已在1997年《刑事訴訟法》修正時刪除，但仍有羈押聲請權，且若認無羈押必要者，也可自行決定保釋、責付或限制住居。如此的權力，就可能以聲押與否來逼使被告認罪，尤有甚者，即便檢察官手邊的證據仍不充分，在被告不認罪下而聲押，若法官未加詳查，就可能使無辜被告因此受災。如此的結果，就使羈押的保全作用喪失，成為押人取供與先行刑罰的手段，使羈押被告與受刑人無異。

而早在2008年，大法官做出的釋字第653、654號解釋，就開始打破羈押等同刑罰的思維。到了釋字第665號解釋，既言明羈押的最後手段性，更強調在受無罪推定原則下，羈押不能成為先行刑罰的手段。為了防止羈押決定，法官只能接受檢察官的片面資訊，在2016年的釋字第737號解釋，也肯認羈押程序的律師閱卷權，並於之後的《刑事訴訟法》修正裡，也採取強制辯護制度。凡此種種，實已顯示，對於羈押被告的保障，在法制上的改變。

只是法制的變革，未必代表執行沒有落差。以羈押決定來說，檢察官動輒要被告認罪以來換取保釋，仍所在多有，且即便羈押審查採取強制辯護，但法官不看證據，只看罪名輕重與輿論反應來決定，似乎也不會消失。更值得檢討的是，對羈押者的處遇，原本受到無罪推定原則的保障，除了人身自由受拘束外，其他自由權的行使，理應不能受到太多限制。惟觀《羈押法》，對於羈押被告的處遇幾乎與受刑人一模一樣，且在大法官相繼於釋字第755、756號解釋，強調受刑人仍應受到基本的人權保障下，於現今，反而出現羈押被告的保障不如受刑人的詭異現象。

再就現實面來說，雖然大法官釋字第654號解釋，已重申羈押被告與辯護人間的溝通與接見權不能被干擾，更不可全程監聽、錄影，只能由戒護人員監看不與聞。只是如何只看不聞，實難以想像，且在這樣的監視下，如何能有效為溝通與辯護，實也無法理解。更令人質疑的是，根據《羈押法》第23條之1第2項，對於被告與律師的來往文書，基於維持看守所秩序之必要，仍可對之進行檢查，如此廣泛無邊的目的，既把律師看成是潛在的犯罪者，更完全挖空了被告與辯護人間的秘密溝通權。

此外，在偵查中羈押，一次兩個月，可延押一次，原本是希望檢察官能迅速蒐證，以迅速將案件終結，卻往往成為偵查的期限，就容易使檢察官的提訊，重點不在釐清案情，而是另有所圖。尤其當檢察官開始訊問，被告若無法忍受看守所的惡劣環境，就很難不及早認罪以求得保釋，羈押就著實成為非任意性自白的根源。

也因此，在羈押被告不是受刑人，也受無罪推定的保障下，處處充滿違憲及違反人權保障的《羈押法》實應全面修正，否則，羈押就很容易與「人質司法」劃上等號。更重要的是，檢察官應該深切體認與檢討，羈押絕對是保全被告與證據的最後，而非最優先手段。

我國對器官買賣刑罰的幾個盲點

吳景欽（作者為真理大學法律系所副教授、永社理事）

民報／專欄　2018.09.08

http://www.peoplenews.tw/news/bdd2c22b-26d8-4354-a01a-7a6651cf1da9

作家伊森・葛特曼（Ethan Gutmann）的屠殺（Slaughter）一書之中文版，在台出版，再引發台北市長柯文哲，是否曾帶病人至中國為器官移植，且確知器官來自法輪功成員的爭議。由於此書內容，多是根據轉述，也夾雜著訪談與作者個人的評論，實屬傳聞，致難成為法庭上的證據。惟於此書的出版，反該檢討我國目前對於器官買賣的刑罰規定，到底有何問題存在。

根據人體器官移植條例第12條，任何人提供或取得移植之器官，應以無償方式為之。至於違反的效果，根據此條例第16條第1項，可處一年以上五年以下有期徒刑，並得併科三十萬元以上一百五十萬元以下罰金。且根據同條第2項，為了符合國際禁止器官買賣的人權保障趨勢，我國國民就算在領域外犯此罪，也屬此條例的處罰效力範圍。甚而根據第3項，醫事人員觸犯此規定且情節重大，還可廢止其證照。

惟須注意的是，對於器官買賣乃是於2015年才入罪化，在此之前，僅能處九萬元以上四十五萬元以下的罰鍰。故類如屠殺一書所指的2008年之前，就算查有至中國進行器官買賣的情事，基於不溯既往原則，亦不能為刑事處罰，且因行政罰的裁罰時效僅為三年，現在也不能處以罰鍰。

又即便於現今，已將器官買賣入罪化，但關於非無償的器官提供或取得的手段，法條並未清楚界定。不過在2015年的修法理由裡，卻列舉了五種行為態樣，除包括具有對價關係的器官買賣、仲介外，對於安排或商議有償的器官移植者，亦在禁止之列。只是於我國刑法，僅有共同正犯、教唆犯或幫助犯等類型，要件皆屬嚴格，單純為安排或商議，能否稱得上有犯意聯絡或有行為分擔，實在有疑問。

更有甚者，此修正理由也將明知所接受之器官來源不明而仍為移植者，列入非有償的範疇，此可能更有問題。因是否有償與是否明知器官來源不明，乃屬兩種完全不同的行為態樣，明知器官來源不明而移植，仍可能是屬無償，若此條文可涵蓋至此，顯然逾越了法條文義。

更重要的是，此等列舉並非在法條之中，實也無拘束法官之效力。故於未來，對於器官買賣，除須修法列出有償提供或取得的手段外，由於到底是有償、無償，有時很難證明與界定，如在器官移植的場合，器官本身不能有對價性，但手術、運輸、保存等必要費用，仍須由病人支出，但如果此類費用過高，就會產生疑問。也因此，為了防止規避，就應將明知器官來源不明的移植行為，同列於刑事處罰的範圍，既符合罪刑法定原則，也才能有效制止器官買賣之發生。

由於在台灣，器官移植的程序與通報，受到非常嚴格的管控，所謂器官買賣或者是在非自由意志下的器官移植，尤其是2015年人體器官移植條例修正時，立法者亦要求主管機關在相關的醫療指引中，明確禁止死刑確定犯的器官捐贈下，此類違反人權的器官移植行為，幾乎已在國內消失。只是在器官移植的需求下，於境外從事器官買賣，就肯定難以消失。

而同樣在2015年修法時，雖也將刑法效力擴及於我國民於海外的器官買賣行為，但關於此等行為的訴追，就有賴於司法互助，但證諸我國目前的國際地位，實有很大的困難。尤其是在兩岸關係處於冰凍期、更不可能自掀家醜下，請求中國提供器官買賣的資訊，顯是緣木求魚的想法。也因此，為了避免對器官買賣的刑罰規定流於形式，就算再困難，還是得加強國際的刑事司法合作，以來共同防制買賣與活摘器官的非人道行徑。

永社2018年感恩募款餐會「制定新憲 正常國家」

致敬愛的各位夥伴：

　　為追求與實踐「台灣民主憲政法治的永續發展」，數十名學者、法律人與各界人士在2012年冬天組織了「台灣永社」。成立以來，我們持續致力於關注司法改革、憲政民主、社會正義和基本人權等各種議題，並藉重永社成員在法學、政治學和各領域的專業，參與議題倡議和社會行動，至今舉辦或協辦近百場與民主、憲政、司法、人權相關的座談會、記者會、乃至於法庭觀察與集會遊行。

　　永社的工作邁入第六年，我們仍然堅定地透過社會對話與公義訴訟等行動，努力推動各項改革倡議與民主落實。為了感謝社會大眾與夥伴盟友們一路以來的支持，也期待更多朋友未來能與永社一起努力，永社希望邀請您一同參與今年度的感恩餐會，藉由參與永社的活動與行動、認捐餐券、認購專案與義賣的藝術品，在推動台灣民主憲政法治永續發展的漫長道路上，攜手向前邁進。

理事長鄭文龍

暨全體理監事

敬邀

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永社2018年感恩募款餐會「制定新憲　正常國家」

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一、時間：2018年09月08日（六）中午11:30入場、12:15開始

二、地點：晶宴民權館　地下一樓（台北市中山區民權東路三段2號）

三、餐券：3,000

四、捐款方式

戶名 / 支票抬頭：社團法人台灣永社

新光銀行（代號103）城內分行：011610-1004455

郵局儲匯（代號700）國史館分局：0001145-0549475

郵政劃撥：50253256

五、聯絡資訊

電話：02-2388-3997

傳真：02-2388-3990

電子信箱：taiwanforever2012@gmail.com

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