廢除考監便應支持憲改

黃帝穎（作者為律師、永社理事）

自由時報／自由廣場　2018.01.12
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1167919

立法院昨天召開監察委員人事同意權全院委員會公聽會，中國國民黨推薦的學者質疑，民進黨主張廢除監察院，如今卻補提人選。國民黨立委王育敏更表示，民進黨過去主張廢除監察院，卻又提名了十一位監察委員人選要求立法院審查投票行使同意權。

國民黨如認為廢除考監，回歸三權分立的民主常態，是應支持的憲政方向，應提出修憲提案，而非只是在立法院的監委人事審查噴政治口水。

依據大法官釋字第六三二號解釋文「監察院係憲法所設置並賦予特定職權之國家憲法機關，為維繫國家整體憲政體制正常運行不可或缺之一環，其院長、副院長與監察委員皆係憲法保留之法定職位，故確保監察院實質存續與正常運行，應屬所有憲法機關無可旁貸之職責。為使監察院之職權得以不間斷行使，總統於當屆監察院院長、副院長及監察委員任期屆滿前，應適時提名繼任人選咨請立法院同意，立法院亦應適時行使同意權，以維繫監察院之正常運行。總統如消極不為提名，或立法院消極不行使同意權，致監察院無從行使職權、發揮功能，國家憲政制度之完整因而遭受破壞，自為憲法所不許。」簡單來說，除非修憲廢除監察院，否則總統有憲法義務提名監察委員，不然違憲。

廢除考監，回歸民主國家三權分立的常軌，是台灣社會長期的進步倡議，國民黨與其在立法院以「廢監察院」當成監委人事審查的藉口，不如支持民進黨的憲改主張，進一步提出廢考監的修憲提案。

臥軌有罪嗎

吳景欽（作者為真理大學法律系所副教授、永社理事）

蘋果即時／論壇　2018.01.10
https://tw.appledaily.com/new/realtime/20180110/1275322/

為抗議《勞基法》修正，勞工團體以臥軌方式進行抗爭，遭警方強制驅離與逮捕，且以公共危險罪移送地檢署。而包括此次在內，勞工因勞動權受侵害，而以最激烈的臥軌為抗議，總共有3次。而此等手段，到底有無觸犯《刑法》？

根據《刑法》第185條第1項，只要以損壞、壅塞公眾往來之設備或以他法致生公共危險者，就可處五年以下有期徒刑，故以臥軌來阻擋火車前進，似觸犯此罪無疑。所以在1996年，因有桃園工廠惡性倒閉，致使關廠工人集體臥軌，理所當然，就被以妨害公眾往來安全罪起訴與定罪。惟法院考量工人乃是在求助無門下，才走向此路，除帶領者曾茂興外，其他全數以緩刑對待。而曾茂興2000年入獄兩個月後，也於當年的國際人權日，由時任總統陳水扁予以特赦。至於當時在桃竹苗地區，因老闆惡意倒閉，致積欠勞工薪水、保險費，甚至退休金等等的爭議事件，亦由勞委會代替廠商為支付，即代位清償來了結。

孰料，於2012年中，勞委會竟認為，此等給付為借貸，在《民法》請求權時效15年將屆之時，雇用數10位律師在全國10數個法院起訴。這就讓關廠工人再次走向抗爭之路，也於2013年初，又再臥軌1次。

惟來到了21世紀，司法機關對於妨害公眾往來安全罪的解釋與適用，逐漸趨向嚴格。如臥軌，雖妨害交通，但以肉身躺臥於鐵道的消極作為，實不能與拿器物破壞或用障礙物堵塞的積極行為，相提並論。至於陳抗活動，常會碰觸的妨礙公務及強制罪，由於兩罪皆須以強暴、脅迫為手段，單純靜坐或靜臥於鐵路或馬路之上，實難以合致此等罪名。

與前次不同的是，檢察官對於關廠工人第2次臥軌，就基於法條的限縮解釋及本於罪疑惟輕之精神，全數給予不起訴處分。惟臥軌雖尚未達於刑事不法，卻仍可能涉及行政不法，故於去年，交通部就以相關人等違反《鐵路法》第57條第2項，分別處6000元之罰鍰。

故隨著時代變遷與人權保障的深化，對陳抗行動所可能涉及的犯罪，於這幾年，不論是檢察官，抑或是法官，實有嚴格解釋《刑法》，甚或以超越實證法的公民不服從來阻卻刑事不法性的趨勢。只是這些規範的適用，在最高法院尚未有統一見解前，也可能因法條或超法規阻卻事由的模糊性，致仍會有因司法者不同的差別對待。這也代表，勞工們的第3次臥軌，就算是為抗議修惡的《勞基法》，也必然得面對之後，難以預測何時結束的法律究責與纏訟。

該升級成全套的梅根法案嗎？

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授、永社理事）

民報／專欄　2018.01.05
http://www.peoplenews.tw/news/06e28ad7-df4d-4fbe-91c6-49f5838ccc62

有員警因疏忽，將七十六名性侵害犯的個人資料，公布於網路之上。雖然已將資料撤下，但該名警察卻被移送地檢署偵辦。只是依現行法制，如此的行為，是否真會觸犯刑法？實有檢討空間，且對於目前性侵害犯的登記制度，是否該升級至美國的「梅根法案」，恐更值思考。

1994年，一名七歲女孩梅根遭剛出獄的性侵害犯為性侵與虐待後殺害，其犯行令人髮指，也引起當地居民氣憤，為何再犯風險如此高的性侵害犯，已經住進社區，社區居民卻渾然不知，因此開始推動立法，以使性侵害犯的個人資料能被公開於大眾，1996年，當時的美國總統柯林頓終於簽署著名的「梅根法案」。

而梅根法案的重點，非在性侵害犯的登記，而在資訊的對外揭露，惟如此的公開，可能使得性侵害犯出獄後，根本無法找到住所與工作，形同一種標籤，再加以性侵害犯有輕、重與再犯可能性高低之別，若一律公開，恐陷入人權保障的爭議。為了解決此衝突，許多州的梅根法，如紐澤西州，在性侵害犯為登記後，即必須由檢察官根據醫療專家的評估，分為低度、中度與高度再犯風險的等級判定。若屬於低度者，則其個人資訊僅能在警察機關間流通，不得對外公開；若屬於中度者，則必須由警察機關通知學校、青少年育樂中心、保育團體等機構，使其能有所防範；若屬於高度再犯可能者，才必須向社區，甚至在網路上為公布。如此的作法，無寧說是在人權保障與公眾安全之間，取得一個較平衡點。

而我國於2005年，性侵害犯罪防治法修正，似乎也有仿效美國法之意味。因依據此第23條第1項，性侵害犯於出獄後，必須定期向警察機關辦理身分、就學、工作、車籍及其異動等資料之登記及報到，不過期間只有七年。而且，依據性侵害犯罪加害人登記報到查訪及查閱辦法第14條，只有從事教育、社會福利、衛生等事業，或經主管機關同意者，因雇用或招募人員之需要，「才可申請查閱」。故目前對於性侵害犯的個人資訊，雖設有登記報到制度，卻非可主動全面公開，而僅能供特定人申請許可後查閱，致僅能算是條件式「半套」的梅根法。

也因此，承辦此等事務之員警，將性侵害犯的個人資料公布於網路之上，就必然會有觸犯刑法第132條第1項，即法定刑為三年以下有期徒刑的洩漏國防以外機密罪之可能。惟值注意的是，性侵害犯的資料，並不能被涵蓋於國家機密的範疇，而是屬於隱私權之保障，就無以成立洩漏國防以外機密罪，而僅能以個人資料保護法第41條第1項，法定刑為五年以下有期徒刑的「洩漏個資罪」論處。

只是此罪於主觀上，必須要有為不法利益，或損害他人利益之意圖，若僅是一時疏忽，自難以合致此等要件，且在此罪不處罰「過失」下，洩漏性侵害犯的個人資訊，就屬刑法不罰之行為，除由主管機關為行政懲處外，也僅能由被洩漏者對洩密者提起民事侵權行為的損害賠償。惟若真有此等民事訴訟之提起，被告未嘗不可以個人資料保護法第16條第3款，即為免除大眾生命、身體、自由或財產受侵害之理由，致來阻卻不法性。

從此結果，亦凸顯出一個本質問題，即為了公眾，尤其是婦幼的安全，台灣是否該升級成全套的梅根法，即將性侵害犯依再犯風險，分為低度、中度與高度。若屬低度，只能在警察與司法機關間流通。若屬中度，則可由特定人查閱。至於高度，則於社區，甚至是網路公布。惟如何為等級的評估，實難有客觀標準，且高度再犯風險者可於網路公開，肯定也會面對犯罪控制與人權保障的衝突與抉擇，委實多重困難抉擇。

群交照上網 其罪必可成嗎

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授、永社理事）

蘋果即時／論壇　2017.12.30
https://tw.appledaily.com/new/realtime/20171230/1268760/

一名攝影師將多人性愛照片公開於網路之上，不僅引發議論，台北地檢署也開始進行偵查。惟關於舉辦群交趴及將相關影像張貼於網路上，其心或可誅，但能否成立《刑法》之罪，卻有商榷之餘地。

在我國《刑法》，並無對性交易行為的處罰明文，頂多由警察依《社會秩序維護法》第80條第1款，對交易雙方處以3萬元以下罰鍰。不過，若有第三人引誘、容留或媒介性交或猥褻以來營利者，就觸犯《刑法》第231條第1項，法定刑為5年以下有期徒刑的媒介色情罪。

故主辦者向參與群交者收費且提供性交場所，因此觸犯媒介色情罪，似無太大疑問。但此罪之成立，必須以「營利」為目的，若所收受的費用，並非付給性交當事人，而是用以諸如場地費用等之支出，實難認定其有任何營利之意圖與行為。依此而論，參與性愛派對者，若無任何金錢對價或營利之意圖，亦無以《社會秩序維護法》第80條第1款處罰之可能。既然，法無禁止，就屬人民的自由，公權力自無介入之必要與依據。

至於將群交影像公布於網路之上，是否會有《刑法》第235條第1項，法定刑為2年以下有期徒刑的散布猥褻物罪呢？依大法官釋字第617號解釋，將色情品分為軟蕊（soft core)與硬蕊（hard core)兩種。

軟蕊，指的是會引起性慾，卻可能讓某些人感覺不堪與不悅，卻尚未達於厭惡，甚或變態程度的色情品，於此情況，只要散布者能採取安全隔離的措施，尤其是避免青少年及兒童接觸，就不會有散布猥褻物品罪的問題。但就硬蕊來說，由於其內容涉及性暴力、性虐待或人獸交等，除非能證明其有藝術性、教育性或醫學性，否則，一旦對外公開，就必然觸犯散布猥褻物罪。

由於猥褻兩字，乃屬極端不確定的法律概念，致易生法官不同的認定差異，這也是大法官試圖明確化之原因。只是針對硬蕊品，雖認定是猥褻物，卻又附加藝術性、教育性或醫學性之例外，則在這些用語又是極端模糊與空泛下，仍無法避免因審判者不同的歧異對待。

而就此次傳出的群交照片來說，由於未涉性暴力、性虐待等內容，自屬於軟蕊品的散布，若依大法官解釋，只要能採取安全隔離，就不具有猥褻性。惟觀目前成人網站之實況，乃是於進入網頁時，要求點選是否滿18歲，實等同是全面放行，卻因在形式上符合大法官解釋之故，致不會落入散布猥褻物罪之處罰。

也因此，對於群愛趴影像之流出，欲成立《刑法》之罪，實有相當之難度。最終，恐只能由被拍攝者，以散布者觸犯《個人資料保護法》第41條第1項，法定刑為5年以下有期徒刑的洩漏個資罪，對之提起刑事告訴，並附帶侵害隱私權的民事賠償。

荒謬的婦聯會行政契約

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授、永社理事）

中時電子報／言論　2017.12.29
http://opinion.chinatimes.com/20171229005417-262105

經過多月的協商與談判，婦聯會終於同意與內政部、黨產會簽署行政契約備忘錄，並捐出9成資產，婦聯會疑似不當黨產的爭議看似告一段落。但內政部是否有此權限、是否替代了黨產會的職權，其實是有正當性的質疑。

從今年中開始，內政部即發函要求婦聯會進行協商，希望將其資產捐為公益，但在遲遲無法達成協議的情況下，內政部即以撤銷代表人，並由黨產會以認定婦聯會為國民黨的附隨組織為最後手段，要求婦聯會簽署行政契約。根據《行政程序法》第136條，行政機關對於行政處分所依據之事實或法律關係，經依職權調查仍不能確定者，為有效達成行政目的，並解決爭執，得與人民和解，締結行政契約，以代替行政處分。因此內政部與婦聯會簽訂行政契約似於法有據，也可避免以撤銷人民團體的行政處分對待，致造成尖銳的對立。

只是此種替代行政處分的公法契約，形式對等，但實質上仍是在民不與官鬥的情況下所簽，民間團體有多少選擇性是個大問號。更值得商榷的是，內政部之所以如此處理，是因認為婦聯會及其所屬的基金會乃屬國民黨的附隨組織，因此擁有的資產屬不當財產所致。但對於此等財產的調查與處置，內政部果真有權限？

依據《政黨及其附隨組織不當取得財產處理條例》第2條，不當黨產的調查與處置權限乃專屬於黨產會。即便先不論此種以行政機關來取代司法機關的合憲性，但對於婦聯會是否為國民黨所實質掌控、資產是否以違反民主法治原則的手段取得，都須依《不當黨產條例》第11條第1項之規定，恪遵正當法律程序，且以符合比例原則的方式為之。

而一旦認定為不當財產，就得依據《不當黨產條例》第6條，由黨產會命附隨組織於一定期間內，將資產移轉給國有或者追徵其價額。所以在婦聯會是否屬於附隨組織、是否有不當財產仍未見分明之時，且法條並無明文可以簽署行政契約為替代下，內政部要求婦聯會的作為，即便有黨產會背書，卻嚴重違反法律保留原則。

更可議的是，依據已通過的《促進轉型正義條例》第2條第2項第4款，未來行政院下設的促進轉型正義委員會，亦有對不當黨產的處理與運用之權限。這不僅會與同在行政院的黨產會產生權力衝突，且目前婦聯會所簽署的行政契約是否有可能未來再遭促轉會調查與處分，就充滿不確定性。由此就凸顯出，蔡政府將公器與公益事務以私相授受方式處理的荒謬性，已與法治國的精神相違背。