蝦皮示警 台灣缺乏網路產業的國際戰略

江雅綺（作者為台北科技大學智財所副教授、永社社員）

上報／論壇　2017.10.19
http://www.upmedia.mg/news_info.php?SerialNo=27099

有律師出面檢舉蝦皮電商的資金來源是陸資，投審會刻正審查中。事實上，筆者相信，倘若查出蝦皮背後是陸資，多數消費者並不感到驚訝，而若未來投審會審查結果，由於蝦皮的投資架構設計，導致它披著「外資」的外衣無法可罰，這更不令人意外。畢竟，多年來，陸資透過人頭帳戶、VIE架構入台，並非新聞。

比較令人驚訝的是，蝦皮居然在短短時間之內，就將台灣電商龍頭逼到還手無力的困窘之境，相當程度讓台灣網路產業的發展隱憂浮現。尤其更令人擔心的是，由於網路產業的幾項特性，未來被打倒的不會是一家台灣電商平台而已，倘若台灣網路產業崩倒，恐怕會比前20年傳統產業大量西進的後果，更加災難。

網路空間是第五向度的場域，網路產業能夠輕易跨越國境，但它並不僅僅影響虛擬空間。一家電商在台進行或媒合交易，它就能掌握交易的物流、金流、和資訊流。而網路產業具有大者恆大的特性，只要成為電商第一，蝦皮能掌握的物流、金流和資訊流，將會因為規模效應，愈滾愈大。

其次，網路產業的模式看似去中心化，但最成功的企業皆具有壟斷的特質，人們歌頌創新，卻忽略市場力量早就失衡。今年4月，美國市調公司Statcounter公布了2016年3月～2017年3月年度全球主流搜索引擎市占率排行榜。Google、Bing以及雅虎是前三名，百度、Yandex RU以及Yandex則是四至六名。但第一名Google的搜索引擎市場占有率高達92.13%，而其他五家則在3～0.3%之間。

社群網站亦同，2017年發表的市調報告，Facebook的使用者有近19億，第二名WhatsAPP有10億，不但僅及FB的一半，且早被FB 用190億美元買下。第三名又是FB 的Messenger，第四名QQ和第五名Wechat各約9億，第六名QQ旗下Qzone為6億，第七名又是FB以10億美元買走的INSTAGRAM，也擁有6億。於是，扣掉把FB 擋在牆外的中國QQ和Wechat，社群市場全是FB相關企業的天下，如果這不是贏家全拿，什麼才叫做贏家全拿！

此外，平台的使用者，還會進一步透過使用行為，將更多數據回饋給平台網站，讓領先的社群平台網站在未來下一階段的經濟發展，也占住了最佳的戰略位置。

目前台灣的網路產業，事實上等同是美國網路產業食物鏈的下游，工作辛勤但利潤微薄，而蝦皮事件最大的警訊，是若台灣也成為陸資企業食物鏈的下游，利潤微薄之外，是不是有更可怕的後果？

中國的電商一方面對國外電商築建長城，另方面對消費者提供運費減免、履約保證、價格低、選擇多、服務全面而周到，其網路產業發展如此迅速，是兼具實力與戰略的必然結果。而台灣既無面對跨境網路產業的國際戰略，在商場邏輯上，面對國外電商又如此脆弱不堪一擊。筆者做為一個多年的網購者，一路堅持不到對岸淘寶，但如果我們的電商產業，只能靠愛台灣而維持，像筆者這樣的消費者，還能撐多久呢？

打開冤案平反的正義大門—再審制度必須再改革

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授、永社理事）

ETNEWS新聞雲／法律　2017.10.17
https://www.ettoday.net/news/20171017/1032271.htm

台灣的刑事案件，到底有多少的誤判從來無法調查，更無從知曉。但不管這個數字是高、還是低，任何可能遭到誤判的案件，都必須讓其有救濟之機會。只是關於目前的非常救濟手段，聲請的門檻相當高，即便如再審，於2015年初已放寬要件，卻仍有改革的空間。

再審，乃是對原判決所依憑的證據，已被證實是虛偽者所為的一種非常救濟手段。由於此制度的目的，即是對誤判進行糾正，雖無停止確定判決的效力，但依據《刑事訴訟法》第430條但書，法院卻可依職權裁定原判決的執行，這於死刑判決的場合即顯示出其重要性，而成為冤罪平反最主要的手段。

而欲提起再審，其困難度也不低，因原判決所憑證據若屬虛偽，不外就是證人作偽證、證物遭偽造，甚或是檢察官或法官的違法濫權，惟依據《刑事訴訟法》第420條第2項，必須是在此等人員遭判刑確定後，才可提起再審。惟欲證明此等情事，顯非易事，尤其是檢審的違法濫權，恐更是難如登天，因此，目前可以提起再審者，恐只剩下發現新事實、新證據的情況。

惟司法實務，向來對所謂新事實、新證據，採取極為嚴格的界定，即僅限於判決確定前已存在卻未及審酌者。如此的見解，不僅阻絕了判決確定後所發現的新事證，如藉由新的DNA檢測技術來翻案之可能性，更附加了法條所無的限制，致嚴重違反權力分立原則。也因此，就造成我國聲請再審的成功機率，竟只有百分之0.7左右。

在2015年1月修法時，除於《刑事訴訟法》第420條第1項第5款增列司法警察違法濫權而遭判刑確定，可提起再審外，更於《刑事訴訟法》第420條第1項第6款就將發現新事實、新證據的要件加以放寬。同時，在同條第3項，更明文所謂新事證，不僅指的是判決確定前已發現未調查者，亦包括判決確定後，始出現的事實與證據。凡此修正，目的正在防止法院以恣意解釋的方式來限縮再審的門檻。

只是如此的放寬，似未帶來再審之門的敞開。如已纏訟近三十年的邱和順，即陸正案來說，當年負責偵訊的台北市刑大員警，不僅已遭監察院彈劾，更有人因刑求而受有罪判決確定，於《刑事訴訟法》修正後提起再審，仍遭駁回。之所以會如此，有一個相當關鍵的因素，即在於能否期待司法系統的自我糾錯？

這個答案，雖不能說是絕對否定，卻也難以給予肯定的答案，若果如此，就得思考於制度上，對於再審是否開啟，由外部人員，甚或如英國成立再審委員會來審查之必要性。惟如此的制度，因涉及訴訟結構的改變，未必能在短時間內成形，但於現階段，卻是可以審慎評估之選項。

在制度未翻轉前，至少於決定再審與否，不能僅以書面審查為已足，而應以公開審理為原則。同時，對於被告方自行委請的鑑定，如DNA檢測也不應動輒加以排斥，而完全以官方鑑定為主。畢竟，會有冤案產生，除執法人員的不當取供，或者目擊者的指認有誤外，司法太偏向與相信公鑑定報告的證明力，也是重要的原因之一。

論國民法官之司改主張

黃帝穎（作者為律師、永社理事）

新世紀智庫論壇　2017.09.30
http://www.taiwanncf.org.tw/ttforum/79/79-13.pdf

蔡英文總統兌現2016年選舉政見，召開司改國是會議，在歷經多次司改國是會議分組會議後，於2017年8月21日進行總結會議，雖司改國是會議之各項決議，無法完全滿足各倡議團體之主張與期待，然司改國是會議決議中，包括：監督及淘汰不適任司法人員、法庭透明等，仍較現行制度進步，尚值肯定及關注立法後續實踐。

其中，涉及審判制度重大變革之「國民法官」，究竟是偏向陪審團制度或參審制之制度改革，各界主張及看法不一。2017年8月11日媒體報導，新政府上台後，認為馬政府推動的「觀審制」，不讓人民在法院審判時有表決權、不符民意，司法院參考日本的「裁判員制度」後，推出「國民法官制度」，初步研擬每件案子的國民法官人數為六人、職業法官為三人，判決結果採多數決，讓人民審案時能當家作主，並與職業法官一同開庭斷案。司法院秘書長呂太郎表示，推動「國民法官制度」的「人民參與審判法草案」，最慢今年底出爐，預定明年上半年就可會銜行政院、函請立法院審議，最快明年就可上路。

然對於媒體報導「國民法官」係採參考日本的「裁判員制度」，司法院發布新聞稿澄清「有關自由時報106年8月11日『司法院參考日本裁判員制度，推出國民法官制度…』報導，司法院說明如下：本院將參考各國（如美國、德國、日本、韓國等）人民參與審判的制度與實踐經驗，設計符合我國國情需要的『人民參與審判制度』，而非僅以日本裁判員制度為參考對象。目前僅就參與審判人民如何選出，進行研議，尚未就人民如何參與審判進行討論或作成政策決定。特此說明。」

基此，司改國是會議總結後提出的「國民法官」改革主張，涉及我國審判體制的重大變革，然國民法官有無違憲爭議？其內涵如何？事涉能否重建人民對司法的信任，這恐是蔡政府司改成敗的關鍵，值得持續探討。


.........閱讀完整內容，請至：新世紀智庫論壇／第七十九期

安樂死之立法行不行？

吳景欽（真理大學法律系副教授、永社理事）

民報／專欄　2017.10.17
http://www.peoplenews.tw/news/652a09aa-b3ab-4437-bc73-40007f090149

資深體育主播傅達仁，因自己罹癌之經歷，呼籲各界一起來推動安樂死法案，以讓人有尊嚴的活著或死去。惟依《刑法》第275條第1項的加工自殺罪，只要是教唆或幫助他人使之自殺，或受其囑託或得其承諾而殺之者，可處一年以上7年以下有期徒刑。也就是說，於現行法制，任何人對於自己的生命法益，都無權自由處分。這也是安樂死，目前所須面對的最大障礙。

就病人距離死亡，已處於無可避免的狀態下，若仍須承受無謂的急救行為，只會帶來更多與更大的痛苦。故基於人性尊嚴之考量，於2000年，立法院就通過安寧緩和醫療條例，則在面對生命接近終了且已無可逆轉下，只要依照此條例所規定的程序，如兩位醫師確診為終期病人，且經本人或其最近親屬同意，就可停止一切的維生措施。故於所謂消極安樂死之情形，醫療人員只要依照此等法定程序，就不會有觸犯刑法加工自殺罪之可能。

於2016年公佈，並將於2019年生效的病人自主權利法，更進一步承認生前，可以書面預立生命終期善終的醫療指示。根據此法第9條第1項，預立的醫療指示，還得包括有醫療機構、衛生機關或受主管機關委託之法人所提供的醫療照顧計畫及核章，更得有公證人公證或兩人以上在場，再經註記於健保卡，才算生效。如此縝密的過程，雖可避免任何人草率決定死亡之事，卻因程序過於繁瑣，致產生會有多少人，想先行預立指示的懷疑。尤其對已經生效的預立指示，之後雖可變更或撤回，卻仍須以書面向主管機關申請更新註記。

只是人的生死難於預測，當突如其來的意外發生時，此預立的醫療指示，能否代表當下的真意，實也未知。甚且，此法所涵蓋的對象，除末期病人外，尚包括處於不可逆轉之昏迷、永久植物人、極重度失智或難以治癒的疾病且無他法可為解決者等五款狀況。比之安寧緩和醫療條例的範圍來得大，如何適用法律，就會成為疑問。

而病人自主權利法，亦屬於消極性安樂死之情況，則一般所稱的積極安樂死，即生命尚未接近終點，卻因疾病纏身且痛不欲生，致以施打藥劑讓其終結者，仍非此法所涉及之對象。由於施打者即便已得到相對人同意，但因客觀上仍有殺之作為，就會碰觸到加工自殺罪的核心，勢必得另立特別法，以來阻卻其不法性。而若欲立法，必得先對適用對象，即重症病患為限定，且其範圍一定要比安寧緩和醫療條例所指稱的末期病人來得廣，否則就無太大意義。只是如何界定重大症病、該採概括抑或列舉病名等，就會有一番爭議。

即便能清楚劃分重症病患之範疇，但到底要至如何之程度，才能進入安樂死程序，必又會進入極大的論戰。又在確診與施以安樂死醫師不能同一下，到底要規定多少醫療專業者參與、該具備何種資格或證照、又該如何告知病人醫療抉擇權等等，實皆為棘手問題。更值注意的是，一旦有積極安樂死的立法出現，就會與現有的安寧緩和醫療條例、病人自主權利法產生競合，致造成法律適用的紊亂現象。

就算排除萬難，立下積極安樂死的特別法，若處處充斥著模糊與空泛之字眼，必違反明確性，致會陷入恣意判斷之危險。況且，果真會有醫生，敢冒著挑戰法律與道德之紅線來為病人安樂死，也是個疑問。更值深思的是，如此的立法，肯定對刑法的生命權絕對保障之原則，造成極大的衝擊與衝突。

網路無國界 電商莫鎖在中國

江雅綺（作者為台北科技大學智財所副教授、永社社員）

上報／論壇　2017.10.15
http://www.upmedia.mg/news_info.php?SerialNo=26765

推動數位經濟是當今顯學，但當本土電商元老也開始向政府陳情，忽然讓我們發現，數位市場看似有無限機會，但這些機會卻對資金、資源、市占率已經十分龐大的巨人特別優惠，微小或中小型企業，在數位世界中往往有任人宰割的哀嘆。

公開資料顯示，阿里巴巴現有包括B2B貿易、網上零售、購物搜索引擎、第三方支付和雲計算服務，集團2015年淨利75 億美元。百度從搜索引擎起家，目前旗下經營投資的包含導航服務、社交服務、遊戲娛樂、行動裝置服務、轉件工具等，2015年的營業額數字是人民幣663億。

而騰訊因為有食衣住行無所不包的微信，號稱是全球第四大網路公司，和美國科技巨頭並立。在大者恆大、贏者全拿的網路市場中，這些網路超級大平台，確實讓台灣電商感受非常大的壓力。

基於上述這些數字，自然有許多分析認為，兩岸相較之下，20年來台灣電商的成長幅度太少。至於原因為何，則不一而足：或許是因為台灣法規保守、電商的第三方支付起步太晚（起步了嗎？）；或許是由於台灣線下實體商店的便利，壓縮了線上電商的空間；或許是因為台灣是民主國家，沒有由全面監控發展出全面網路平台的迫切動機；或許是因為中國市場太大，而台灣相對太小…

筆者認為上述分析的問題，在於往往限於兩岸為比較基礎，導致電商發展總以中國電商為本，卻忽略了其他國家的可能性。

例如，日本也是實體世界十分便利民主的國家，2015年，日本的電商市場規模是美國的1/4，達800億美元。亞馬遜在日本市場很積極，但至2016年，日本樂天仍然領先於亞馬遜日本站和雅虎日本站。

再以韓國為例，人口5000萬，卻是全世界第七大以及亞太地區第三大電子商務零售市場，並且擁有亞太地區最高的電子商務普及率、以及最快的上網速度。而韓國線上零售商龍頭Coupang成立於2010年8月，創辦人表示，公司將以超越AMAZON 為目標。

如果日本、韓國都有深厚的商業傳統與法治制度，那我們來看看近年來電商潛力大爆發的印尼，根據2016年的調查，印尼流量最高的前50大網站，排名第一的是「印尼版淘寶」—印尼本土的網購平台TOKOPEDIA，第二位是印尼本土最大論壇KASKUS，第三位是本土分類廣告平台CLX，第四位才出現德國ROCKET INTERNET 的LAZADA。

日本、韓國、印尼都沒有面臨跨國網路巨擘的威脅嗎？或是沒有來自中國超級大平台的壓迫嗎？相信並非如此。但是在地電商，仍有在地電商的利基與優勢。網路無國界，電商經營者在要求政府更加全球化之餘，其心態也應該邁向國際。不斷以中國的發展為藍本，無異把自己鎖在中國，而要求政府協助封鎖，則更是違反市場潮流、走向失敗主義了。