問題不在藍綠 在程序正義

吳景欽（作者為真理大學法律系所副教授、永社理事）

自由時報／自由廣場　2018.01.17
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1169318

立法院雖已通過監察委員的同意權，但提名人之一的陳師孟，誓言專打辦綠不辦藍的司法人員，如此的言論，是否有失監委該有的中立與客觀性，自得從其之後的作為，加以嚴格檢視。至於其認為，陳前總統並非貪污犯之語，如今，確實有重新檢視之必要。

於二○○八年，扁案爆發後，為了取得證據，特偵組可說是無所不用其極，甚至為了拼湊陳前總統海外帳戶的金錢總額，特別派檢察官至日本與辜仲諒商談，勸說其回台咬扁，並以不向法院聲押為交換條件。而辜仲諒也在檢察官循循善誘下，將紅火案的所得指向是行賄扁家的金錢，致成為龍潭購地案被判有罪的重要關鍵。孰料，辜仲諒因紅火案遭台北地院重判後，於二○一一年，還全盤托出，回台作證乃受特偵組指示的過程，讓人驚訝身為全國最高檢察機關的特偵組，竟使用教唆偽證的手段，只為入人於罪。

而如龍潭購地案或二次金改案，關於陳前總統是否能成立公務員受賄罪，其中最重要的關鍵，即是此等事務，是否屬於總統的職務行為。原本在二○○六年七月一日以後，由於刑法確立了從事公務且具有法定職務權限者，才具有刑法公務員之身分，故是否為職務行為，就以公務員是否具有法定職權為決定。

只是關於總統的法定職權，只規定於憲法，且於立憲當下，關於總統與行政院長間的職權劃分，即有爭議，而在歷經七次修憲後，關於總統職權仍未能明朗。惟最高法院在龍潭購地案與二次金改案裡，對於總統職權卻採取概括性的認定，即不管是科學園區購地，抑或是金融合併事務，任何相關的行政指示或措施，皆概括屬於其職權，並以之與總統所收受的獻金相連結，而因此認定具有貪污對價性，此即為所謂實質影響力說。

而這種專為陳前總統量身打造的實質影響力說，最高法院卻未敢於將之採為判例，以至於在林益世案裡，出現一審採法定職權、二審採實質影響力的詭異情狀。而去年中，雖傳出最高法院準備以實質影響力說為統一見解，卻又戛然而止。顯見，台灣司法問題，恐不在檢察官、法官的內在是藍、是綠，而是司法者的恣意與專斷。

廢除考監便應支持憲改

黃帝穎（作者為律師、永社理事）

自由時報／自由廣場　2018.01.12
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1167919

立法院昨天召開監察委員人事同意權全院委員會公聽會，中國國民黨推薦的學者質疑，民進黨主張廢除監察院，如今卻補提人選。國民黨立委王育敏更表示，民進黨過去主張廢除監察院，卻又提名了十一位監察委員人選要求立法院審查投票行使同意權。

國民黨如認為廢除考監，回歸三權分立的民主常態，是應支持的憲政方向，應提出修憲提案，而非只是在立法院的監委人事審查噴政治口水。

依據大法官釋字第六三二號解釋文「監察院係憲法所設置並賦予特定職權之國家憲法機關，為維繫國家整體憲政體制正常運行不可或缺之一環，其院長、副院長與監察委員皆係憲法保留之法定職位，故確保監察院實質存續與正常運行，應屬所有憲法機關無可旁貸之職責。為使監察院之職權得以不間斷行使，總統於當屆監察院院長、副院長及監察委員任期屆滿前，應適時提名繼任人選咨請立法院同意，立法院亦應適時行使同意權，以維繫監察院之正常運行。總統如消極不為提名，或立法院消極不行使同意權，致監察院無從行使職權、發揮功能，國家憲政制度之完整因而遭受破壞，自為憲法所不許。」簡單來說，除非修憲廢除監察院，否則總統有憲法義務提名監察委員，不然違憲。

廢除考監，回歸民主國家三權分立的常軌，是台灣社會長期的進步倡議，國民黨與其在立法院以「廢監察院」當成監委人事審查的藉口，不如支持民進黨的憲改主張，進一步提出廢考監的修憲提案。

臥軌有罪嗎

吳景欽（作者為真理大學法律系所副教授、永社理事）

蘋果即時／論壇　2018.01.10
https://tw.appledaily.com/new/realtime/20180110/1275322/

為抗議《勞基法》修正，勞工團體以臥軌方式進行抗爭，遭警方強制驅離與逮捕，且以公共危險罪移送地檢署。而包括此次在內，勞工因勞動權受侵害，而以最激烈的臥軌為抗議，總共有3次。而此等手段，到底有無觸犯《刑法》？

根據《刑法》第185條第1項，只要以損壞、壅塞公眾往來之設備或以他法致生公共危險者，就可處五年以下有期徒刑，故以臥軌來阻擋火車前進，似觸犯此罪無疑。所以在1996年，因有桃園工廠惡性倒閉，致使關廠工人集體臥軌，理所當然，就被以妨害公眾往來安全罪起訴與定罪。惟法院考量工人乃是在求助無門下，才走向此路，除帶領者曾茂興外，其他全數以緩刑對待。而曾茂興2000年入獄兩個月後，也於當年的國際人權日，由時任總統陳水扁予以特赦。至於當時在桃竹苗地區，因老闆惡意倒閉，致積欠勞工薪水、保險費，甚至退休金等等的爭議事件，亦由勞委會代替廠商為支付，即代位清償來了結。

孰料，於2012年中，勞委會竟認為，此等給付為借貸，在《民法》請求權時效15年將屆之時，雇用數10位律師在全國10數個法院起訴。這就讓關廠工人再次走向抗爭之路，也於2013年初，又再臥軌1次。

惟來到了21世紀，司法機關對於妨害公眾往來安全罪的解釋與適用，逐漸趨向嚴格。如臥軌，雖妨害交通，但以肉身躺臥於鐵道的消極作為，實不能與拿器物破壞或用障礙物堵塞的積極行為，相提並論。至於陳抗活動，常會碰觸的妨礙公務及強制罪，由於兩罪皆須以強暴、脅迫為手段，單純靜坐或靜臥於鐵路或馬路之上，實難以合致此等罪名。

與前次不同的是，檢察官對於關廠工人第2次臥軌，就基於法條的限縮解釋及本於罪疑惟輕之精神，全數給予不起訴處分。惟臥軌雖尚未達於刑事不法，卻仍可能涉及行政不法，故於去年，交通部就以相關人等違反《鐵路法》第57條第2項，分別處6000元之罰鍰。

故隨著時代變遷與人權保障的深化，對陳抗行動所可能涉及的犯罪，於這幾年，不論是檢察官，抑或是法官，實有嚴格解釋《刑法》，甚或以超越實證法的公民不服從來阻卻刑事不法性的趨勢。只是這些規範的適用，在最高法院尚未有統一見解前，也可能因法條或超法規阻卻事由的模糊性，致仍會有因司法者不同的差別對待。這也代表，勞工們的第3次臥軌，就算是為抗議修惡的《勞基法》，也必然得面對之後，難以預測何時結束的法律究責與纏訟。

該升級成全套的梅根法案嗎？

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授、永社理事）

民報／專欄　2018.01.05
http://www.peoplenews.tw/news/06e28ad7-df4d-4fbe-91c6-49f5838ccc62

有員警因疏忽，將七十六名性侵害犯的個人資料，公布於網路之上。雖然已將資料撤下，但該名警察卻被移送地檢署偵辦。只是依現行法制，如此的行為，是否真會觸犯刑法？實有檢討空間，且對於目前性侵害犯的登記制度，是否該升級至美國的「梅根法案」，恐更值思考。

1994年，一名七歲女孩梅根遭剛出獄的性侵害犯為性侵與虐待後殺害，其犯行令人髮指，也引起當地居民氣憤，為何再犯風險如此高的性侵害犯，已經住進社區，社區居民卻渾然不知，因此開始推動立法，以使性侵害犯的個人資料能被公開於大眾，1996年，當時的美國總統柯林頓終於簽署著名的「梅根法案」。

而梅根法案的重點，非在性侵害犯的登記，而在資訊的對外揭露，惟如此的公開，可能使得性侵害犯出獄後，根本無法找到住所與工作，形同一種標籤，再加以性侵害犯有輕、重與再犯可能性高低之別，若一律公開，恐陷入人權保障的爭議。為了解決此衝突，許多州的梅根法，如紐澤西州，在性侵害犯為登記後，即必須由檢察官根據醫療專家的評估，分為低度、中度與高度再犯風險的等級判定。若屬於低度者，則其個人資訊僅能在警察機關間流通，不得對外公開；若屬於中度者，則必須由警察機關通知學校、青少年育樂中心、保育團體等機構，使其能有所防範；若屬於高度再犯可能者，才必須向社區，甚至在網路上為公布。如此的作法，無寧說是在人權保障與公眾安全之間，取得一個較平衡點。

而我國於2005年，性侵害犯罪防治法修正，似乎也有仿效美國法之意味。因依據此第23條第1項，性侵害犯於出獄後，必須定期向警察機關辦理身分、就學、工作、車籍及其異動等資料之登記及報到，不過期間只有七年。而且，依據性侵害犯罪加害人登記報到查訪及查閱辦法第14條，只有從事教育、社會福利、衛生等事業，或經主管機關同意者，因雇用或招募人員之需要，「才可申請查閱」。故目前對於性侵害犯的個人資訊，雖設有登記報到制度，卻非可主動全面公開，而僅能供特定人申請許可後查閱，致僅能算是條件式「半套」的梅根法。

也因此，承辦此等事務之員警，將性侵害犯的個人資料公布於網路之上，就必然會有觸犯刑法第132條第1項，即法定刑為三年以下有期徒刑的洩漏國防以外機密罪之可能。惟值注意的是，性侵害犯的資料，並不能被涵蓋於國家機密的範疇，而是屬於隱私權之保障，就無以成立洩漏國防以外機密罪，而僅能以個人資料保護法第41條第1項，法定刑為五年以下有期徒刑的「洩漏個資罪」論處。

只是此罪於主觀上，必須要有為不法利益，或損害他人利益之意圖，若僅是一時疏忽，自難以合致此等要件，且在此罪不處罰「過失」下，洩漏性侵害犯的個人資訊，就屬刑法不罰之行為，除由主管機關為行政懲處外，也僅能由被洩漏者對洩密者提起民事侵權行為的損害賠償。惟若真有此等民事訴訟之提起，被告未嘗不可以個人資料保護法第16條第3款，即為免除大眾生命、身體、自由或財產受侵害之理由，致來阻卻不法性。

從此結果，亦凸顯出一個本質問題，即為了公眾，尤其是婦幼的安全，台灣是否該升級成全套的梅根法，即將性侵害犯依再犯風險，分為低度、中度與高度。若屬低度，只能在警察與司法機關間流通。若屬中度，則可由特定人查閱。至於高度，則於社區，甚至是網路公布。惟如何為等級的評估，實難有客觀標準，且高度再犯風險者可於網路公開，肯定也會面對犯罪控制與人權保障的衝突與抉擇，委實多重困難抉擇。

群交照上網 其罪必可成嗎

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授、永社理事）

蘋果即時／論壇　2017.12.30
https://tw.appledaily.com/new/realtime/20171230/1268760/

一名攝影師將多人性愛照片公開於網路之上，不僅引發議論，台北地檢署也開始進行偵查。惟關於舉辦群交趴及將相關影像張貼於網路上，其心或可誅，但能否成立《刑法》之罪，卻有商榷之餘地。

在我國《刑法》，並無對性交易行為的處罰明文，頂多由警察依《社會秩序維護法》第80條第1款，對交易雙方處以3萬元以下罰鍰。不過，若有第三人引誘、容留或媒介性交或猥褻以來營利者，就觸犯《刑法》第231條第1項，法定刑為5年以下有期徒刑的媒介色情罪。

故主辦者向參與群交者收費且提供性交場所，因此觸犯媒介色情罪，似無太大疑問。但此罪之成立，必須以「營利」為目的，若所收受的費用，並非付給性交當事人，而是用以諸如場地費用等之支出，實難認定其有任何營利之意圖與行為。依此而論，參與性愛派對者，若無任何金錢對價或營利之意圖，亦無以《社會秩序維護法》第80條第1款處罰之可能。既然，法無禁止，就屬人民的自由，公權力自無介入之必要與依據。

至於將群交影像公布於網路之上，是否會有《刑法》第235條第1項，法定刑為2年以下有期徒刑的散布猥褻物罪呢？依大法官釋字第617號解釋，將色情品分為軟蕊（soft core)與硬蕊（hard core)兩種。

軟蕊，指的是會引起性慾，卻可能讓某些人感覺不堪與不悅，卻尚未達於厭惡，甚或變態程度的色情品，於此情況，只要散布者能採取安全隔離的措施，尤其是避免青少年及兒童接觸，就不會有散布猥褻物品罪的問題。但就硬蕊來說，由於其內容涉及性暴力、性虐待或人獸交等，除非能證明其有藝術性、教育性或醫學性，否則，一旦對外公開，就必然觸犯散布猥褻物罪。

由於猥褻兩字，乃屬極端不確定的法律概念，致易生法官不同的認定差異，這也是大法官試圖明確化之原因。只是針對硬蕊品，雖認定是猥褻物，卻又附加藝術性、教育性或醫學性之例外，則在這些用語又是極端模糊與空泛下，仍無法避免因審判者不同的歧異對待。

而就此次傳出的群交照片來說，由於未涉性暴力、性虐待等內容，自屬於軟蕊品的散布，若依大法官解釋，只要能採取安全隔離，就不具有猥褻性。惟觀目前成人網站之實況，乃是於進入網頁時，要求點選是否滿18歲，實等同是全面放行，卻因在形式上符合大法官解釋之故，致不會落入散布猥褻物罪之處罰。

也因此，對於群愛趴影像之流出，欲成立《刑法》之罪，實有相當之難度。最終，恐只能由被拍攝者，以散布者觸犯《個人資料保護法》第41條第1項，法定刑為5年以下有期徒刑的洩漏個資罪，對之提起刑事告訴，並附帶侵害隱私權的民事賠償。

荒謬的婦聯會行政契約

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授、永社理事）

中時電子報／言論　2017.12.29
http://opinion.chinatimes.com/20171229005417-262105

經過多月的協商與談判，婦聯會終於同意與內政部、黨產會簽署行政契約備忘錄，並捐出9成資產，婦聯會疑似不當黨產的爭議看似告一段落。但內政部是否有此權限、是否替代了黨產會的職權，其實是有正當性的質疑。

從今年中開始，內政部即發函要求婦聯會進行協商，希望將其資產捐為公益，但在遲遲無法達成協議的情況下，內政部即以撤銷代表人，並由黨產會以認定婦聯會為國民黨的附隨組織為最後手段，要求婦聯會簽署行政契約。根據《行政程序法》第136條，行政機關對於行政處分所依據之事實或法律關係，經依職權調查仍不能確定者，為有效達成行政目的，並解決爭執，得與人民和解，締結行政契約，以代替行政處分。因此內政部與婦聯會簽訂行政契約似於法有據，也可避免以撤銷人民團體的行政處分對待，致造成尖銳的對立。

只是此種替代行政處分的公法契約，形式對等，但實質上仍是在民不與官鬥的情況下所簽，民間團體有多少選擇性是個大問號。更值得商榷的是，內政部之所以如此處理，是因認為婦聯會及其所屬的基金會乃屬國民黨的附隨組織，因此擁有的資產屬不當財產所致。但對於此等財產的調查與處置，內政部果真有權限？

依據《政黨及其附隨組織不當取得財產處理條例》第2條，不當黨產的調查與處置權限乃專屬於黨產會。即便先不論此種以行政機關來取代司法機關的合憲性，但對於婦聯會是否為國民黨所實質掌控、資產是否以違反民主法治原則的手段取得，都須依《不當黨產條例》第11條第1項之規定，恪遵正當法律程序，且以符合比例原則的方式為之。

而一旦認定為不當財產，就得依據《不當黨產條例》第6條，由黨產會命附隨組織於一定期間內，將資產移轉給國有或者追徵其價額。所以在婦聯會是否屬於附隨組織、是否有不當財產仍未見分明之時，且法條並無明文可以簽署行政契約為替代下，內政部要求婦聯會的作為，即便有黨產會背書，卻嚴重違反法律保留原則。

更可議的是，依據已通過的《促進轉型正義條例》第2條第2項第4款，未來行政院下設的促進轉型正義委員會，亦有對不當黨產的處理與運用之權限。這不僅會與同在行政院的黨產會產生權力衝突，且目前婦聯會所簽署的行政契約是否有可能未來再遭促轉會調查與處分，就充滿不確定性。由此就凸顯出，蔡政府將公器與公益事務以私相授受方式處理的荒謬性，已與法治國的精神相違背。

【會後新聞稿】1228「公督盟2017立法院年度漢字暨十大新聞票選結果」記者會

2017立法院年度代表字「怒」，「一例一休民團怒」為新聞榜首

時間：2017.12.28（四）09:30
地點：立法院群賢樓

2017年立法院年度漢字 ：怒

為了更多的民眾關注立法院，公民監督國會聯盟（簡稱公督盟）自2008年開始，每年都會舉辦民眾票選「立法院十大新聞」及「立法院年度漢字」活動。今（28）日於立法院群賢樓召開記者會公布2017年票選結果。今年立法院十大新聞的冠軍是「一例一休修各自表述，民團怒:勞權倒退30年」，國會年度漢字則代表則是「怒」，而這次兩項都與勞基法有關，與會公民團體在呼喊「國會亂糟糟，民眾怒怒怒」的口號後，將各種不同尺寸的「怒」字貼在群賢樓牆上，象徵民眾對立法院這一年的表現是不滿與有怒氣的，也提醒朝野立委應該反省，在所剩的一半任期好好改善，別讓民眾不開心！

公督盟創會理事長顧忠華表示，一例一休從修法以來就與立法院糾纏不清，修法過程中引發民怨，立法院自然而然會被當矛頭，當然這也是政黨政治的為難，看得出來這次執政黨立委，就在掙扎聽黨意還是聽民意。公督盟理事長黃秀端總評表示，公督盟每年舉辦十大新聞，都能反映大家所關注的重大事情，也看得出來民眾終於較積極關注國會，也更願意提出看法，表示更多人在意國會正常的重要！而這次的十大新聞也跳脫過往的統獨、藍綠意識形態的對決，例如促轉條例、同性婚姻、亞泥礦權、一例一休等，都偏向社會正義、勞資資源分配與世代價值衝突。但公督盟還是肯定第九屆立法院在黨團協商直播、國會頻道定頻轉播、國會透明促進，與普遍認真出席質詢與審議與提案的部分給予更定，讓待觀察立委比例減少，希望立法院明年會更好，能讓民眾的信任與支持度持提升！

公民監督國會聯盟執行長張宏林表示，2017年立法院年度漢字第一名「怒」，從一開始票數就遙遙領先其他字，拔得頭籌，順利登上冠軍寶座，第2、3名分別是「鬧」、「彎」，就可反映出民眾對立法院吵鬧的負面形象、議事延宕，也不滿民進黨對勞工權益大轉彎的態度。公民監督國會聯盟認為，經濟民生領域法案、勞基法修正爭議，因與民眾生活息息相關，是最容易引發民怨的議題，理所當然成為眾所矚目焦點。

回顧歷年公督盟舉辦立法院年度漢字票選，2008年選出「黑」、2009年「私」、2010年「唬」、2011年「恥」、2012年「廢」、2013年「假」、2014年「同」、2015年「新」、2016年「暴」，十年後還是以「怒」作收，希望國會還是要繼續加油！

2017年立法院十大新聞第一名：一例一休

第一名：一例一休修各自表述，民團怒：勞權倒退30年 (647票)

公督盟理事顧忠華表示，一例一休長期受到大家關注，最近街頭很不平靜，但他要幫立法院講一句話，代議政治其實就是政黨政治的延伸，立委常會面臨要支持黨意還是民意的選擇。
顧忠華認為，立法院首次政黨輪替，各政黨要如何扮演好朝野角色，至今還在學習摸索，所以立法院的議事規則仍有改革空間。

第二名：大法官:未保障同志婚姻視違憲。修民法或另立專法成為立院新角力 (532票)

婚姻平權大平台總召呂欣潔認為，同性婚姻竟然排到第二名，代表社會大眾高度很重視這件事，雖然大法官釋憲表示，未保障同志婚姻屬立法重大瑕疵，要求立法院應在兩年內修正，但到現在立法院還沒有進步一立法動作，盼望立委能速速修法。

第三名:亞泥礦權可再展延20年，太魯閣族封路要求修正《礦業法》 (410票)

已逝導演齊柏林生前空拍太魯閣，喚醒了社會大眾關注台灣礦場議題，長期關注環保的台灣蠻野心足生態協會賴雅瀅律師認為，行政院12月通過《礦業法》修正草案與民眾期待落差太大。公民團體要求政府撤銷亞泥採礦違法展延、修正黑箱礦業法、落實當地居民程序參與。

另外，罷昌案名列第四名，台灣國會透明化促進協會理事長胡世和表示，黃國昌可以說是這次的罷免門檻下降的受害者兼受益者，雖然最後驚險過關，卻也是給黃國昌一次反省的機會，「為何無法再贏一次？」，期盼黃未來能調整方向再接再勵。

促轉條例排名第七，台灣北社潘威佑秘書長表示，該條例歷經14年終於立法成功，對於政府能主動賠償並平反受難者的名譽，也清除威權象徵等種種作為感到欣慰，未來希望政府能加強民主教育，加快腳步還原歷史真相。

綜觀這次十大新聞及年度漢字，正負面事件都有，公督盟希望透過這次活動，帶領社會大眾回顧並持續關心公共事務。本次票選活動從11月30日到12月14日，歷經15天、由1021位民眾線上投票或紙本投票選出；年度漢字每人只能選一個，十大新聞則是從35條新聞中，每人至多可選10條新聞。

更多詳細請見公督盟網站：http://www.ccw.org.tw/p/26405

【活動紀錄】1224「司改國是會議檢討座談」 永社司改系列座談會（五）

【座談會資訊】
時間：2017/12/24（日）14:00~17:00（13:30開始報到）
地點：左轉有書x慕哲咖啡 地下沙龍（台北市紹興北街3號B1，近捷運善導寺站）

共同主辦：
　永社、法操FOLLAW、民間司法改革基金會、台灣陪審團協會、台北律師公會人權委員會、台北律師公會司改委員會、周春米委員辦公室
直播：法操FOLLAW

主持人：陳傳岳／律師、永社創社理事長
　
與談人：周春米／立法委員
　　　　林三元／司法院司法行政廳副廳長
　　　　林麗瑩／法務部綜合規劃司司長
　　　　張　靜／律師、台灣陪審團協會理事長
　　　　許玉秀／前大法官
　　　　陳雨凡／律師、民間司法改革基金會副執行長
　　　　楊貴智／律師、台北律師公會司改委員會代表
　　　　羅秉成／行政院政務委員
（依姓名筆劃排序）
（當天理事長高涌誠律師有事不克出席與談）

完整資訊請參見：http://taiwanforever2012.blogspot.tw/2017/12/1224.html

【影像紀錄】

＊現場直播紀錄：
　https://www.facebook.com/follawfollaw/videos/1882016952112342/
　https://www.facebook.com/follawfollaw/videos/1882033692110668/

　感謝 法操FOLLAW 協助攝影直播

＊YouTube影片清單連結：https://www.youtube.com/playlist?list=PLgEHi_3unev2CExSdt6EOSABQ7CEX9tSK

　更多影片請點選「播放清單」檢視




【座談會資料】

座談流程、合辦團體介紹、司改國是會議成果報告重點摘錄



司改國是會議成果報告全文請至總統府網站下載：
http://www.president.gov.tw/News/21581

司改國是會議分組決議歸納說明（12大項重點議題）




許玉秀前大法官講綱





【活動照片】

＊更多照片請見永社臉書相簿：https://www.facebook.com/pg/taiwanforever2012/photos/?tab=album&album_id=1515821748501345

【永社司改系列座談會　活動紀錄】

（一）0422「檢察官不是行政官嗎？檢察官定位與檢察制度改革」

　http://taiwanforever2012.blogspot.tw/2017/04/0422_27.html

（二）0610「最高法院如何改革才能回應民意？」

　http://taiwanforever2012.blogspot.tw/2017/06/0610.html

（三）0722「司法改革如何落實轉型正義？」

　http://taiwanforever2012.blogspot.tw/2017/07/0722_26.html

（四）1014「法院公平不公平？──以『前總統案件』為例」 

　http://taiwanforever2012.blogspot.tw/2017/10/1014_19.html