日月光的有罪、無罪之間

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、台灣永社常務理事）

民報／專欄　2015.10.05
http://www.peoplenews.tw/news/073dee9b-6905-43ff-94ef-52f3a107d21b

民間環保團體對日月光汙染後勁溪二審遭判無罪一事表達不滿。
（圖片來源：民報／翻攝自地球公民基金會臉書）

日月光公司放有害健康污染物一案，第二審判決大逆轉，撤銷一審有罪判決，改判所有被告無罪，引發社會議論。而為何會出現一、二審如此大的反差，是值得思考的問題。

就檢察官所起訴的刑法第190條之1第2項，排放有毒或有害身體健康物質罪來說，不能僅因工廠有排放污染物之事實，即來認定被告有罪，尚須有致生公共危險，才足以該當，此在學理上稱為具體危險犯。而由於排放污染物與人民身體健康之影響，往往難以證明，尤其是像日月光工廠所在的後勁溪區域，本就有不少高污染性質的工廠，到底罪魁禍首是誰，實也無從得知。若檢方最終所提，僅證明日月光排出的污染有影響公眾身體健康之可能性，基於罪疑惟輕原則，也無從判定被告有罪。從此也突顯出，是否會對環境造成損害乃必須依賴鑑定，而鑑定結果是否精確，又將取決於污染物的採樣時間、地點、次數與頻率，這不僅要有高度的專業，更須仰賴極大的資源付出。

其次，就檢方所起訴的另一罪名，廢棄物清理法第46條第1款，即任意棄置有害事業廢物罪來說，必須面臨的問題，即是日月光所排放的廢水，到底是要適用水污染防治法，還是廢棄物處理法來處罰。由於水污染防治法在今年2月，才針對事業排放有毒物質有刑罰規定，這也代表，於日月光案發生的時點，即2013年，若不能適用廢棄物清理法的刑事處罰，本案就注定得以無罪為終。

而關於此兩法的關係，環保署在這十年來所為的函示，皆一致指出兩者的取締目的、型態與處罰對象不同，惟本案的第一審判決卻認為，法官乃是依據法律獨立審判，故對於行政機關所頒佈的命令或函示，當然有權審查，若有不符合法律之處，亦可排斥不用。也因此，其即依據水污染防治法與廢棄物清理法，其立法目的皆在維護環境衛生、保護國民健康的觀點，而認為兩者具有普通法與特別法的關係，自然必須優先適用有刑罰規定的廢棄物清理法，並因此判處被告有罪。只是來到了第二審，法官卻根據主管機關，即環保署多年來的函示，致認定水污染防治法與廢棄物清理法兩者並不具有普通與特別之關係，且認為日月光所排放之污染物，乃經過處理設施以管線排出，根本不屬於事業廢棄物，自不能以廢棄物清理法來為處罰。

第二審判決甚至認為，就算所排放的廢水可適用廢棄物清理法的規定，但按照法條規定，也須任意廢棄，即應為處理而不處理，並積極將污染物為排放，才足以當之。則如日月光之情況，由於其仍有經由一定的污水處理過程，就算有所不足，仍不該當應作為而不作為之情事，更難稱之為任意或惡意。

關於日月光的第一、二審判決，即便出現有罪、無罪的落差，但也各有所本，只能說，第一審對於罪刑法定採取較為寬鬆的判斷、第二審法院則採取極為嚴格的標準，致難指責何者有欠妥當。只是一般民眾總會狐疑，明明適用的是同樣的法條，卻出現有如月亮圓缺的解釋落差，這樣的司法，恐難獲得人民信任。更重要的是，法院在審理日月光案件，尤其是第二審法院，對於被告極盡所能為有利的顧慮，往好的一方面想，或符合無罪推定與證據裁判原則，惟這些刑事司法的基本精神，是否也會廣澤於平民百姓，或許才是這個案件的判決，最該被檢驗與思考之處。

阿帕契 一直玩 一直玩

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、台灣永社常務理事）

自由時報／自由廣場　2015.10.04
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/920819

阿帕契案不起訴處分的最主要理由，即是認定軍事要塞與國防機密與否，乃須以法律授權給國防部頒佈的行政命令為依歸，此在學理上稱為空白刑法。

以六○一旅所在的龍潭軍機場來說，其並非屬國防部所頒佈的二十二處要塞之一，故阿帕契參訪團的成員，自不會涉及要塞堡壘法第四條第一款，未受允准侵入要塞罪的刑罰。惟根據要塞堡壘法第一條，只要是國防上所須確保的戰術要點、軍港或軍用機場，就被稱為要塞堡壘地帶。則是否為要塞、堡壘乃為法律所明定，國防部所能核定者，僅是依同法第三條第二項，即此等地帶相關聯的禁制區域。

故國防部自行以命令來限縮要塞、堡壘之範圍，顯已逾越法律的授權致嚴重違反法律保留原則。也因此，檢察官絲毫不對此等命令為審查之作法，就使國防部在實質上擁有起訴與否的決定權。更扯的是，為了替特權解套，國防部竟不顧任何機密性，全面開放基地參觀，昂貴的阿帕契直升機，就真的成為遊樂設施，致凸顯出一種荒謬性。

而在遇有侵害國家法益犯罪之場合，如阿帕契案的不起訴處分，並沒有所謂被害人存在，也就無由提起再議及交付審判之訴。故為彌補抑制檢察權的漏洞，刑事訴訟法第二五六條第三項，就有對無被害人且屬法定刑三年以上案件之不起訴處分，逕行送上級檢察長再議的制度。也因此，阿帕契案的共犯，就全數被職權再議至高檢署。

再議制度，高檢署在阿帕契事件裡，竟以涉及相當震撼的內亂、外患罪致管轄不合法為由，來撤銷了地檢署的不起訴處分，似展現了監督下級與糾正不當處分的檢察一體之精神。惟依刑事訴訟法第四條，針對此等重罪，既然須由高等法院為第一審管轄，則高檢署就應依刑事訴訟法第二五八條第一款的規定，於撤銷處分後，親自偵查及決定是否起訴即可，何須再發回地檢署且要求其移轉回高檢署？如此的舉措，到底是在呼應民意的怒吼，抑或是顯現高檢署的官威，還是虛晃一招，實讓人摸不著頭緒。

【還權於民 翻轉國會】1003除爛委大遊行

（圖片來源：1003除爛委大遊行活動頁面）

時間：10月3日（六）14:00集合、15:00出發
集合地點：安和路與敦化南路交叉口（敦南誠品旁）

我要遊行！報名表單：https://goo.gl/Ox7C6I
活動頁面：www.facebook.com/events/1484402038529439

八大攤點：恐同落台、巢運炒爛委、國會調查兵團、暗示貼貼樂、罷免上手分享站、公投小教室、立委知識站、人民做主除爛委

遊行路線：安和路→忠孝東路、敦化南路→忠孝東路、復興南路→忠孝東路、建國南路→忠孝東路、新生南路→忠孝東路、（左轉）林森南路→（右轉）濟南路→立法院

主辦單位：1003除爛委大遊行X巢運：無殼蝸牛全面進化X永社（Taiwan Forever）X社團法人台灣酷兒權益推動聯盟X社團法人台灣伴侶權益推動聯盟X島國前進 Taiwan MarchX國會調查兵團XAppendectomy Project 割闌尾計畫X公民監督國會聯盟X海外臺灣青年陣線X人民作主教育基金會

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由數個社運團體所共同籌劃的「1003除爛委大遊行」，將在10月3日（六）下午舉行，號召人民走上台北街頭。發起這場遊行的共同動機，來自於過去幾年來，不少至為關鍵的法案，無論是修憲案、公投法修法、選罷法修法、婚姻平權法案、司法改革、基本人權、居住正義、環境等議題，都因國會效能不彰而卡在立法院，更導致認真盡責的立委無法充分發揮、怠惰卸責的立委反而可以因著捍衛黨意、阻礙民主與人權而聲名大噪。這使得原來應該是替國家制訂長久發展的各種典章制度的最高民意殿堂——立法院，反而成了人民失望、憤怒的集結地。

「10/03除爛委」這場遊行，是落選運動的第一聲號角，也代表台灣人民要用最沈重的聲音，呼籲所有立委參選人：請善盡職守，請支持直接民權與基本人權，請成為2016明年新國會最值得期待和歡迎的政治力量。

兩百多億 馬英九賠

黃帝穎（作者為律師、永社理事）

自由時報／自由廣場　2015.09.30
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/919720

大法官釋字第七三二號解釋，認定台北市政府美河市案徵地依據之大眾捷運法等，過度侵害人民財產權及居住自由，違反憲法第二十三條「比例原則」，正式宣告違憲。媒體統計，美河市案的國賠金額恐高達二百億元，但這筆天價的國賠，應由當時決策美河市案及徵地的台北市長馬英九負責，不該由全民買單。

美河市案在大法官宣告違憲前，美河市聯開宅已興建完成，並於前年交屋，因此私地主因違憲徵地所受的損害，已難以「回復原狀」，按照國賠的訴訟實務，未來對於受害人民將以「金錢賠償」為原則，而媒體統計美河市地價現約每坪一二○萬元，當年被徵收的民地約一．九萬坪，因此北市府未來恐面臨地主求償最高二二八億元。

依據國家賠償法第二條第三項規定「公務員有故意或重大過失時，賠償義務機關對之有求償權」，即是政府對做錯事的公務員，有內部求償權的規定，因此對美河市的天價國賠，應該由當年決策的市長負責，不該由全民買單。

簡單的說，台北市政府未來賠償遭違憲徵地的美河市案受害者後，應依國賠法規定，向當年決策與日勝生簽訂捷運小碧潭站聯合開發案契約及決定強徵鄰地的台北市長馬英九求償。

馬英九號稱法學博士，不只曾任政大法律系教授，更常把「中華民國憲法」掛在嘴邊，因此馬前市長對於美河市案強徵鄰地，侵害人民受「中華民國憲法」第十五條保障之財產權、第十條之居住自由，以及公權力違反憲法第二十三條「比例原則」，應知之甚詳，馬英九就算抗辯法學程度不足，對違憲徵地沒有「故意」，至少仍應負「重大過失」之責。

美河市案的違憲強徵、變更土地使用目的及圖利財團，不只被監察院調查糾正，遭北檢依「圖利罪」對市府官員提起公訴，現在更被大法官宣告「違憲」，而當年主要決策美河市案的市長馬英九，就算能逃過圖利罪的刑事訴追與監察院糾正的行政責任，也難逃國賠法的內部求償。依據國賠法，不論未來北市府賠了幾億元，都應該向馬英九求償，而不該由全民買單！

私校採購有治外法權？

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、台灣永社常務理事）

自由時報／自由廣場　2015.09.27
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/918999

大成商工爆發校長收取營養午餐回扣的弊案，收受回扣金額高達上千萬元，當事人雖已遭檢方聲押獲准，卻已暴露出現行法於私校對外採購的規範不足。

雖依政府採購法第四條，只要受政府補助半數金額以上的私法人或私團體，仍有適用政府採購法及受主管機關監督之義務。惟如私立學校的營養午餐，往往未有政府的補貼，就無政府採購法之適用，致完全流入私法自治的領域。這就難免於作業的黑箱致難為外界所察覺，也使有心者可以上下其手，並從中獲得暴利。

故就私校對外採購所可能產生的弊端，既然難於事前防制與發覺，若能在事後藉由重刑處罰，似也能產生一定的嚇阻效果。只是在二○○六年七月一日以後，我國刑法上公務員的定義做了極大限縮，私立學校的教職員，就算從事極具公益性的教育事業，但關於任何的對外採購，卻因非屬公務且不具有法定職務權限，致不可能是公務員，故即便收受廠商回扣，亦無適用刑罰動輒五年以上的貪污罪，只能依刑法第三三六條第二項的業務侵占罪或第三四二條第一項的背信罪論處。惟此等犯罪的法定刑上限僅為五年，且只能併科五十萬元以下罰金，若與不法利得相比，實不成比例，致難有任何的懲罰效果。

更糟的是，不管是侵占、還是背信罪，僅能處罰私校內的收賄者，對行賄者並無處罰之明文，這就使檢察官無法以認罪協商的免責方式，來策動行賄者供出收賄者的犯罪事實與證據，致易陷入訴追障礙，也在無形中助長了紅包文化的盛行。而從此亦凸顯出我國對於私部門的貪瀆犯罪，實處於輕罪、甚至是無罪化的傾向，則立法者依我國已簽署的聯合國反貪腐公約第二十一條之規定，於刑法中將私部門內的收賄與行賄的行為加以重罪與入罪化，就屬極為迫切之事。

根據私立學校法第一條第一項，鼓勵私人興學，乃是為增加國民就學及公平選擇的機會，致須藉由法律來保障其公共性與自主性。惟長久以來，某些私立學校走向私有化、家族經營化，早已是不爭的事實，若不儘速檢討與改進對私校的自律與他律機制，最終被犧牲者，就必然是國家未來的棟樑。