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2020年6月30日 星期二

蛋蛋的哀愁:台北大巨蛋20年簡史

羅承宗(作者為南台科技大學財經法律所教授兼所長、永社理事)

思想坦克/天將奔烈 2020.06.30

「郝院長!我們要巨蛋!」

首先,將場景拉回到近30年前,1991年11月10日,臺北市立棒球場舉行職棒2年味全龍對統一獅總冠軍的第7戰,行政院長郝柏村也親臨觀戰。只是剛好碰上天雨,比賽暫停近1小時。郝院長在比賽暫停之際,利用播報台向全場觀眾發表「這樣多觀眾冒雨看球表現出大家對棒球的支持,他也希望我國棒球順利發展」等官話問候。

全場觀眾在鼓掌之餘,則是集體重複高呼:「郝院長!我們要巨蛋!」,場面頗為震撼。直接聽到球迷心聲的行政院層峰,反應也相當迅速,行政院旋於1992年8月28日發函指示臺北市應儘速興建大型室內體育館。

只是,要把臺北市的大型室內體育館蓋那裡?在幾經擺盪蹉跎於關渡平原與松山菸廠兩地近10年後,直到2002年3月15日臺北市政府才函請行政院以松山菸廠為基地且將全區土地劃分為文化古蹟、體育設施及附屬商業機能等三項功能屬性的「臺北文化體育園區規劃暨臺北市興建大型室內體育館修正計畫」案。對此提案,行政院反應依舊相當迅速,同年4月19日旋即函覆臺北市政府,核定以BOT方式辦理「並於巨蛋體育館取得建築許可開工後3年興建完成」。

今日的臺北大巨蛋,依舊尚未興建完成。法律上雖號稱「停工」狀態,卻又能自行成長,蔚為世界奇觀。在職棒31年(2020年)6月底的時間軸線回顧這段歷史:台北大巨蛋案通過都市計畫審議,拿到建造執照剛好10年前,亦即2011年6月的事,前述行政院所謂「開工後3年興建完成」那紙公文,如今看來,令人嘆息。光是從甄審敲定台北大巨蛋到開工,快花了10年;從開工迄今,又將近10年。

臺北市政府要蓋顆大巨蛋,是有那麼難膩?以台灣為圓心,鄰近諸國裡一個可資參考的案例為日本福岡巨蛋。1991年4月開工,1993年4月即完工。若以台灣職棒年換算,等於職棒2年開工,職棒4年完工啟用。台日交互對照,臺北大巨蛋的故事,彷彿一齣帶著蛋蛋憂傷的黑色鬧劇。

2015年的柯市府與「遠雄大巨蛋案」

柯文哲市長上任後,將臺北大巨蛋涉及的諸多爭議,概以「遠雄大巨蛋案」稱之。2015年5月8日,柯市府相當認真地就本案「甄審、議約及簽約階段」調查,先行提出一份厚達55頁的「遠雄大巨蛋案,廉政透明委員會第一階段調查報告書」。

這份報告直指本案馬市府任內與最優申請人遠雄間的甄選、議約及簽約過程,除監察院所指39項缺失外,經專案小組進一步調查後,發現北市府在馬市長任內,亦涉及違法圖利廠商部分,且有甄審委員受廠商關說而有不公之情形。具體言之,可歸納以下7點觀察:

一、北市府違法刪除「權利金」約定,涉嫌不法圖利罪:依《促參法》第11條之規定及公告之申請須知第2.7之規定,及議約過程,本案應有「權利金」,但北市府任內與遠雄簽約卻不收權利金,而此一違反BOT常態之決定過程,竟然是由市長馬英九及財政局長李述德二人,在2004年9月20日,不循正常的議約程序,私下與遠雄趙藤雄及劉培森等人密會,達成違法刪除「權利金」之約定,讓遠雄取得不法利益,違反《促參法》第11條規定,涉嫌不法圖利罪。

二、議約過程,將「附屬事業收入應填補公共建設虧損」之條文刪除,直接違反《促參法》第27條之規定。

三、北市府在議約時,竟然改變公告草約規定,將市府的「接管權」刪除,重大減損市府的權益及公共利益,並圖利遠雄,不可思議。

四、北市府同意遠雄可以「轉讓」、「出租」營運資產,違反原公告及招商文件內容,顯然違反《促參法》施行細則第22條第1項以及《促參法》第51條之規定,涉及圖利遠雄。

五、本案土地分區在公告時原不能當「住宅」使用,議約時,竟變成市府承諾協助遠雄辦理都市計劃變更,意圖變成可當「住宅」使用,亦有重大圖利遠雄之情形。

六、本案於甄審委員會審議之過程,顯有重大違失。甄審委員會遭廠商不當接觸污染,甄審不具公平合法性,是以撰寫調查報告書的廉政委員具體建議:應考慮撤銷本標案,解除與遠雄之合約。

七、遠雄大巨蛋公共建設與附屬事業之比重顯有本末倒置,形成一反客為主之BOT案,違反《促參法》立法本意。

這份2015年堪稱「正氣凜然」的第一階段調查報告,經北市府第4次廉政透明委員會議討論,經柯市長拍版決議的事項有三:

其一,有關將前市長馬英九、前財政局長李述德涉嫌違法圖利遠雄相關全案資料移送法務部偵辦部分,由專案小組訪談相關當事人,以補強程序後,建議將全案簽陳市長核定,以本府名義移送法務部偵辦。其二,研議並函發工程會甄審委員是否繼續列名審議委員、前市長馬英九涉嫌圖利遠雄之相關責任、公共建設適用《促參法》BOT之必要性/BOT案之公開透明/重要市政議題應有聽證會或市民公投部分,由政風處發函予相關權責機關,參考調查報告辦理。其三,由北市府法務局就本案依法解約之妥適性進行研議。

綜觀這些事項,其中有實績者,只有圖利罪移送部分。以這些北市府提供資料為基礎,台北地檢署於2017年10月31日將前北市財政局長李述德與台灣建築中心前執行長許銘文涉嫌貪汙圖利起訴,並移送臺北地院審理。另附帶一提的是,在法院牛步化審理慣習下,本案起訴業已2年有餘,一審判決迄今尚未出爐。

2019年的柯市府與臺北文化體育園區(大巨蛋)

如所周知,柯文哲市長今昔相較,兩者差距甚大。面對大巨蛋,亦然。這個微妙的轉變,可以從2019年9月24日臺北市政府廉政透明委員會第22次會議紀錄裡看出端倪。茲將內容完整節錄如下:


筆者觀察晚近幾次臺北市政府廉政透明委員會的會議記錄裡,可看出過去「遠雄大巨蛋案」用辭已不復存在,而被悄悄地偷樑換柱成為「臺北文化體育園區(大巨蛋)」。而以上網頁更新的探討,則白紙黑字地印證了同樣一顆大巨蛋,柯市府在2015至2016年還是抱持「建案處處是弊案,嚴格把關」、「要打它」的堅硬立場,只是到了2019年,官方立場已轉成「變成中立,秉持中間調整」的溫柔態度。

就在幾天前,因遠雄偷偷施作吸音棉遭市議員披露,柯文哲市長才於主持公安會報時,上演「飆罵建管處官員」的皇上震怒戲碼。只是從大局來看,這個小花絮並不影響柯市府似乎想讓遠雄大巨蛋繼續朝完工營運的目標設定。試想:倘若市府仍堅守5年前「遠雄大巨蛋案,廉政透明委員會第一階段調查報告書」的堅決立場,焉有今日號稱「停工5年」的大巨蛋,在市府建管處每日派員至工地巡察下,還能弔詭地繼續成長茁壯?

下一位新的臺北市長,將於2022年底誕生。不管屆時台北大巨蛋是否開始營運。新市府若能秉持前述第一階段調查報告書的厚實基礎,繼續針對「履約階段」諸多弔詭事件撰寫續集,這份「遠雄大巨蛋案,廉政透明委員會第二階段調查報告書」(暫定),料想更將震撼世人。

2020年6月29日 星期一

釋憲殿堂上的《黨產條例》

林佳和(作者為政治大學法學院副教授、澄社社長、永社監事)

蘋果日報/要聞 2020.06.29
https://tw.appledaily.com/headline/20200629/KH4I7JFT6VCHWJJRQV3LDNJW4Q

6月30日,《政黨及其附隨組織不當取得財產處理條例》(下稱《黨產條例》),終將踏上大法官的釋憲殿堂。

政治哲學家卡爾·施密特(Carl Schmitt)在1920年代的感嘆:「將政治問題拿至法庭上解決,政治將所獲無幾,而法律全盤皆輸。」有趣的是,在《黨產條例》合憲違憲大戲中,某些操作似乎背道而馳:意圖將法律問題政治化,空以政治鬥爭之名炒作,而忽視背後轉型正義的嚴肅志業?

談到古典轉型正義手段,刑事追訴、特赦、真相委員會、補償賠償、公部門人事清查(除垢)等,「追討政黨不當黨產」,並未名列其中。事實上,一些廣受注目的轉型正義國家—除垢聞名的捷克、波蘭,以真相和解經驗著稱的南非,或遺憾「轉型不轉型」的南美諸國(阿根廷、智利為代表),都看不到「追討黨產」軌跡,遑論制度呈現。

以捷克、波蘭為例,並非在威權統治時期,沒有不當徵收剝奪人民財產情事,而是如果有,多半僅須考量國家財產返還私人,而無「遭共黨侵奪佔有」,或甚至「理直氣壯的說自己合法理財經營」現象。共黨雖殘,還是多照規矩交付國有,兩國的共黨,都未如威權統治時期下,台灣的中國國民黨,或東德的社會主義統一黨般,乾脆又有力,將諸多違反實質正義而不當取得人民或應屬國有的財產,中飽私囊。

關鍵在財產取得之原由

單說古典轉型正義,財產返還應最有關聯,雖然這個談法是從被害人—亦即遭侵奪財產者之角度出發。道理很簡單:只要屬國家不法行為--包括在黨國體制下,政黨利用其凌駕與主宰國家及社會的優勢地位,違反實質正義、實質法治國原則而取得財產,就是「不當」,就應評價為「違法違憲」,自當追討索還。

不僅國家,包括以類似國家之地位,如黨國時代威權政黨或依附組織,只要不當侵奪人民或公共財產者,均應負返還義務。

德國聯邦憲法法院前院長帕皮爾(Hans- Jurgen Papier)教授即認為,如政黨及其群眾組織,濫用其凌駕於國家與社會之上的領導角色,亦即運用自身「盤佔」國家、經濟與社會之優勢,進而不當取得,當然要追究與回復正義。

觀察德國經驗,「重建政黨間之機會平等」,亦屬立法重要目標,使東德社會主義統一黨及其附隨組織,無法在新的貨幣與經濟體系中,去擁有與運用那些「因為不存在公共控制、任由黨產與國家財產混淆不清之下所佔為己有之財產」。在立法過程中,針對出現的不同財產形式,例如投資、出資與其他各種形式的財產參與,乃至於國際金融交易,立法者與其後的司法機關,均認應涵攝入黨產之範疇中,值得台灣借鏡。

6月30日釋憲《黨產條例》的原因案件之一,婦聯會為聲請人,引發何謂政黨附隨組織的問題。德國經驗告訴我們:重點不在「組織」而在「功能」,關鍵不在「隸屬附隨之成分」,而在「個別活動」上是否濫用來自於政黨的權力與地位,也就是說,必須觀察「是否於黨國體制內,利用政黨之優勢地位,取得違反實質法治國原則之不當利益」,而不是斤斤計較「組織有多少成分與百分比是自主的」、「常常有不聽從政黨指揮的紀錄啊」或甚至人事差異的比對,重點是針對個別事件、個別體系加以考察,追究個案中「以何基礎取得濫用其權力的地位」,並進而將財產佔為己有?

關鍵在於「財產取得之真正原因與事由」,是否為「國家與類國家地位之政黨的體系性不法」,別再混淆什麼組織很自立、團體很自主、人來人往很通常,純屬混淆之詞。

在過去幾年《黨產條例》適用中,比較令人憂心的,無疑是行政法院。在一些案件中,行政法院常形式而機械地操作一些概念:「本件涉及基本權干預」、「系爭處分對聲請人形成侵益效果」、「聲請人作為一持續運作之政黨,可能因此形成難於回復之損害」。

法院對於轉型正義不甚理解與看重,對於追討不當黨產制度之特徵、構成要件、適用等各方面,素養嚴重不足,所運用的法釋義學工具,不但未合行政訴訟學理上之停止執行,與向來實務作法有違,亦無關照轉型之法(Lex Transitus)中,最屬關鍵的「違反實質法治國原則、來自於侵害私人或公共利益、濫用威權統治時期權力壟斷地位優勢」。掉入一般課予人民負擔之處分的執行問題?不必深究如何不當取得財產?法院這個明顯的錯誤路徑,值得深思。

德國人說得乾脆:「在一民主法治國家中,不可能想像任何人,包括政黨或國家、組織得以任意取得財產。」放入威權統治體系中,政黨及其附隨組織,濫用其權力優勢地位而來,就是該追究,就是應返還,這才是實質正義與法治國所要求的。《憲法》無他,必須起身捍衛正義,勿為政治鬥爭所左右影響,寄語大法官,作為《憲法》的維護者。

2020年6月26日 星期五

國民黨應提出廢考監修憲案

黃帝穎(作者為律師、永社理事長)

自由時報/自由廣場 2020.06.26
https://talk.ltn.com.tw/article/paper/1382345

立院國民黨團召開記者會宣示反對監委人事案,認為民進黨一向主張廢除監察院、考試院,卻又要提好提滿。國民黨以「廢考監」為由,杯葛總統提名監委人事案。

但在法律上,「廢考監」與「總統提名義務」是兩回事,在台灣憲改通過廢考監前,總統仍必須依據現行憲法提名考試委員及監察委員,否則違憲。

大法官釋字第六三二號解釋文揭示「監察院係憲法所設置並賦予特定職權之國家憲法機關,為維繫國家整體憲政體制正常運行不可或缺之一環,其院長、副院長與監察委員皆係憲法保留之法定職位,故確保監察院實質存續與正常運行,應屬所有憲法機關無可旁貸之職責。為使監察院之職權得以不間斷行使,總統於當屆監察院院長、副院長及監察委員任期屆滿前,應適時提名繼任人選咨請立法院同意,立法院亦應適時行使同意權,以維繫監察院之正常運行。」換句話說,通過廢考監前,總統仍有提名監察委員的憲法義務。

大法官更在釋字第六三二號解釋文中強調「總統如消極不為提名,或立法院消極不行使同意權,致監察院無從行使職權、發揮功能,國家憲政制度之完整因而遭受破壞,自為憲法所不許。」也就是說,如果在還沒通過廢考監修憲案前,總統消極不提名是違憲的!

國民黨若真要主張「廢考監」,則應提出修憲草案,才是負責的在野黨。國民黨若僅故意混淆「廢考監」與「總統提名義務」,只會淪為政治口水,毫無憲政價值。

2020年6月18日 星期四

因應5G時代 超前部署數位部

江雅綺(作者為台北科技大學智慧科技法律政策研究中心主任、永社理事)

蘋果日報/要聞 2020.06.18

從2019年中開始,行政院積極推動5G頻譜釋照,歷經第一階段數量競價和第二階段位置激烈競價,以及事業和資安維護計畫書的漫長審查過程,終於由電信雙雄中華、遠傳兩家搶先通過、而台灣大哥大和台灣之星緊接著預計下半年開台。總計從5G頻譜釋出的法規預告,至業者通過開台的時間,不到1年,如此的行政效率和業者的投入,值得肯定。

5G標誌著數位經濟的新時代,包括技術面上容許更大量更快速的資料傳輸、法規面上容許企業專網等更多元的應用方式,尤其加上台灣原先在資通訊產業和醫療服務上的優勢,軟硬體相乘,給予大家無限的想像空間。

想像5G帶來影視娛樂、智慧交通、智慧製造、智慧醫療等的各項新興應用,就讓我們模擬:場景一,OTT影音內容的服務更加流暢,觀賞沒有極限,境外OTT暢行無阻。若這些服務適巧為傳輸不實訊息的管道,或是消費者已付費訂閱但網站莫名消失,將如何解決?

場景二,智慧交通的運用普及各地:經濟部曾經推行《無人載具科技創新實驗條例》,鼓勵創新運輸實驗,交通部亦配合增訂「道路交通安全規則」,開放業者申請測試,做為創新運輸的發展基礎,但「實驗」完成之後,若有人駕駛智慧汽車上路,依據電腦指令不幸發生事故,該如何界定是由於電腦運算發生失誤,或是人為疏失以分配責任?

營業祕密外洩向誰求償

場景三,中小企業紛紛進行智慧製造:當製造流程的營業祕密上了雲端,資料治理的架構就成為智財保護的基礎。但可惜這些資安或智財的軟性知識,都無法透過購買產品或機器設備取得。此時努力進行「數位轉型」的公司,若不幸因此遭到「數位攻擊」而營業祕密外洩,該向誰請求賠償?

場景四,智慧醫療普及,物聯網萬物相連。假設有醫療機構推出可穿戴式醫材,每天記錄患者的健康數據,上傳至醫療資料庫進行分析。但駭客發現系統漏洞,盜走所有使用者的資料,此時使用者最敏感的個人健康資料被看光光,可以怎麼辦?

以上每個虛擬場景,有心的讀者會發現,它們和現實中發生過的案例,都似曾相識。尤其從今年以來、從政府部門、大型企業,到一般人民的資料被駭、近期名人粉絲頁被盜,案件層出不窮,隨著5G技術應用、數位資料增加,問題必然愈來愈嚴重。

5G時代的開啟,不僅僅是技術面的進步,更標誌著資料治理、智財保護與科技法律的架構,需要重新盤點和規劃。雖然法律往往是社會最後改變的環節,但當技術已成熟、產業已躍躍欲試,蔡總統於就職演說中所揭示的數位部會,制度面如何開始部署,應該也正是時候了。

2020年6月16日 星期二

給「報復式罷免」玩家的入門指南

羅承宗(作者為南台科技大學財經法律所教授兼所長、永社理事)

思想坦克/天將奔烈 2020.06.16
https://www.voicettank.org/single-post/2020/06/16/061601

關於罷免,原本以為隨著本月6日高雄市長韓國瑜遭93萬票罷免事件後,會在迅速滾動的新聞洪流裡消逝。豈料部分支持韓國瑜前市長的人士揚言發起所謂「報復性罷免」或「複製式罷免」。

根據報載被點名鎖定的民意代表包括:高雄市議員黃捷、桃園市議員王浩宇、台北市議員梁文傑,立委陳柏惟…等,且名單持續擴增中。無獨有偶,本月13日《聯合報》隆重地以社論〈大罷免潮來了,法制歪斜要如何解?〉評述,該文並稱「姑不論罷免是否能成功,但這場『罷韓』之役,已掀起一波『大罷免潮』,對台灣民主和政治運作將產生重大衝擊」云云,一副「山雨欲來風滿樓」姿態。

只是,若一併觀察同日韓國瑜前市長支持者於總統府前凱達格蘭大道上所舉辦的那場「庶民上凱道活動」。當天人潮稀疏零落的寂寥景象,令人搖頭嘆息。

想要捲動這股《聯合報》社論所稱的「大罷免潮」,坦白說是一項極為艱鉅的政治活動。有若干關鍵入門重點,當予精確理解。

茲彙整如下,俾供有志於推動「報復式罷免」的各界玩家參考:

一、注意政治行事曆

公職人員選舉,乃當前台灣政治行事曆上最重要的民主活動,分為中央層級的總統與立委選舉,以及地方層級的地方公職人員與民意代表選舉。經過近幾年的選舉整併後,漸漸形成了每隔2年就有一次大選的台灣民主慣習。2020年總統與立委選舉甫於1月11日落幕;至於下次的大選,則為2022年11月底的地方選舉。要推動「報復式罷免」,切忌漫無目的地亂槍打鳥,到底要鎖定罷免地方民代還是立委?必須要預先有個明確的抉擇。

詳言之,若係針對地方民代,在時程上越靠近地方大選,推動罷免的必要性就越低。以前述遭點名的黃捷、王浩宇、梁文傑等直轄市議員來說,若從這個月起立馬展開罷免連署工程,即使各階段連署都能順利成就,到了真正進行罷免投票那一天,也要拖到莫約5、6個月以後,換言之,時程已經進入2021年了。冷靜地試想:投入大量人力物力,於2021年初試圖讓任期於2022年底將屆滿的民意代表提早畢業,究竟有何意義?其實,若真的如此嫌惡特定民意代表,只要在2022年11月底地方大選,把資源與選票挹注給同選區的其他參選人,即為最省時省力的作法。

接著,再來分析針對立委發動「報復式罷免」部分。承上所述,由於2020年立委選舉甫於1月11日落幕,第10屆立委任期至2024年1月。根據《公職人員選舉罷免法》第75條規定,只要就職超過1年,原選舉區選舉人即得向選舉委員會提出罷免案。想要罷免任何立委,若從此時此刻開始醞釀,只要到明年1月,就可正式啟動。若一切連署順利進行,則最快到了明年年中,就可成就罷免任務,讓立委提早2年多畢業。

總的來說,相較於罷免任期已漸接近尾聲的直轄市議員,現時鎖定立委進行「報復式罷免」,顯然較有實益。

二、慎選罷免對象

選舉跟罷免常被放在一起相提並論,可惜在法律構造上,差異甚大。就選舉來說,不管是中央或地方選舉,只要在全選區裡拿到相對多數票便能當選,不問參與投票人數多寡,並無門檻問題。但就罷免而論,為了避免罷免浮濫導致政治過於動盪,設有各種門檻乃罷免制度的「標準配備」。具體而言其中最大的門檻,就是《公職人員選舉罷免法》第90條規定,罷免案投票結果,有效同意票數多於不同意票數,且同意票數達原選舉區選舉人總數1/4以上,即為通過。

於此,有志於推動「報復式罷免」玩家該特別注意的是:一個受民意託付當選的公職人員,在任期內要做到讓原選舉區選舉人總數1/4以上選民願意放下手邊工作,出門投下罷免票,在民主政治上此為頗為特殊的極端情況。詳言之,韓國瑜前市長作為一「非典型」政治人物,儘管公眾形象不佳、發言亦欠內涵,令人難以恭維。但有高雄市政府的常任文官體系作為後盾基盤,市政運作也不至於淪落到完全停頓的地步。

2018年11月24日以89萬餘票、15萬票差距擊敗陳其邁的高雄市前市長韓國瑜,若非背棄朱元璋「高築牆、廣積糧、緩稱王」的開國三策,於第一個市長任期內就大膽躁進拋棄高雄選民而直攻總統,怎可能會落得今日總統市長雙輸的難堪困境?換言之,6月6日罷韓成功,與其說是譴責其施政不力,用選票制裁落跑市長,才是箇中關鍵。

韓國瑜前市長所招惹的嫌惡值相當、相當高。在近年政壇上絕對堪稱傳奇。「報復式罷免」玩家想要複製此模式,首先也要找到能如此這般惹人厭的民意代表,方能大願成就。只是放眼當今政壇,要尋覓一位能如此善於持續性招惹眾怒的民選公職人員或民意代表,並不是件太容易的差事。即便是頗具類似潛質的台北市市長柯文哲,也不敢於2019年9月17日總統登記截止前直衝中選會,尚存一絲政治理智。總之,沒有好的罷免對象,就不可能捲動「大罷免潮」。建議最近熱衷「報復式罷免」人士,應該妥善慎選罷免對象。備多力分,紮營太散,呼應不靈,焉能戰?