獵雷 獵棄保

吳景欽（作者為真理大學法律系所副教授、永社理事）

自由時報／自由廣場　2018.06.08
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1207138

因獵雷艦案涉案的慶富公司少東陳偉志，棄保潛逃，致使法院對其父陳慶男的保釋金提高至一億元，因無法限期籌出，已遭收押。惟如此的作法，實無濟於事，卻再暴露防逃機制之缺陷。

對於羈押的替代，雖有保釋、責付、限制住居、限制出境等手段，但真具防逃效果者，只為限制住居與限制出境。而就限制住居來說，目前檢察官或法官，會要求被告每天於固定時間，至居住所在的警察機關報到，不報到，就成為通緝與羈押之理由。惟報到制度，還是得依賴相對人的誠實性，因不報到，往往已潛逃至海外，如慶富少東之例。也因此，限制出境的禁令，似才為更有效的防逃措施。

惟限制出境並非刑事訴訟法所明文，而是由最高法院以屬限制住居的一種方式為擴張解釋，是否逾越司法者的界限，致侵害立法權，向來備受批評。就算先撇開限制出境的適法性不談，於警力有限且被告未必藉由正常管道出境下，仍會有諸多的監控間隙，勢必得對被告施以電子監控，才足以有效防止逃亡。

而以現今科技，乃是將ＧＰＳ定位系統裝設於被告身上，其可在白天出外工作或讀書，但須於夜晚待在家中，並禁止進入某些區域。一旦違反，除身上的監控器會響起警告訊號外，警察也可立即進行逮捕，就多少能彌補目前的監控漏洞。

惟ＧＰＳ定位，乃屬於全天候的監視系統，致侵害個人的行動自由權，基於憲法第廿三條的法律保留原則，就須於刑事訴訟法中明文。惜依現行法制，得施以電子監控者，依性侵害防治法第廿條第三項第七款，僅限於性侵害的緩刑或假釋犯，則未確定判決的被告，就不在其中。故於被告潛逃，一再發生，司法機關似乎顯得束手無策的情況下，立法者恐得趕緊立法，以讓電子監控能適用於被告。

當然，電子監控的引入而成為羈押替代的手段，不代表防逃機制因此完備，只能說，藉由此等科技的置入，能夠重新檢視與省思羈押及其替代制度的缺失，並從中改良現行漏洞百出的防逃機制。而慶富少東的逃亡事件，到底是員警的疏失，還是有意縱放，又或是制度缺失所造成，更是檢方須釐清的當務之急。

歧視或保護 對精神疾患的強制鑑定與住院合憲嗎

吳景欽（作者為真理大學法律系所副教授、永社理事）

ETtoday新聞雲／法律　2018.06.05
https://www.ettoday.net/news/20180605/1184304.htm

這幾年，只要有兇殘的殺人事件發生，總會將精神疾病與行兇者產生連結，也就會出現儘早找出病徵，並能對之進行醫療的輿論想法。而這種思維是否是對精神障礙者的一種歧視，不得而知，但現行《精神衛生法》對於重大精神疾病者的強制鑑定與住院制度，就隱藏了如此的想法，因此得接受合憲性與否的檢驗。

依據現行《精神衛生法》第19條第1項，經精神醫師診斷為嚴重精神疾病者，不僅須通報主管機關，更須由其家屬一人擔任保護人，以為相關緊急處置與照應，而成為最重要的預防機制。只是根據此法第3條第4款，關於嚴重病人的定義，竟規定為「須呈現出與現實脫節之怪異思想及奇特行為，致不能處理自己事務者」，但於現今多元社會，如何能清楚判斷所謂怪異或奇想，不僅有違法律明確性原則，更與醫學專業嚴重脫節。

更大的問題，還來自於強制住院的憲法疑義。因關於嚴重病人的對待，基本上以居家的社區治療為原則，但依據《精神衛生法》第41條第1項，若有危害自己或他人之虞時，經醫師診斷須住院者，保護人即有協助送至專門醫療處所為矯治的義務。若病者拒絕，依據同條第2項，主管機關不僅得為緊急處置，更有送請2位以上醫師為強制鑑定的義務。一旦鑑定有住院的必要，即應報請中央審查會為審理，並依據同法第42條第2項的規定，為最長60日並可為延長的強制住院處分。

目前最受爭議的強制鑑定與住院，雖已有法律明文，也有一定判斷程序，卻仍是由行政機關決定，是否有違人身自由須由法院決定的憲法原則，備受爭議。在2011年大法官所做出釋字第690號解釋裡，針對患有傳染病者，行政主管機關基於人民生命、身體安全考量，而對其所為的強制隔離措施，因目的乃在保護而非處罰相對人，自不能與刑事處分相提並論，再加以現實的急迫性，因此認為無庸適用憲法第8條的法官保留原則，致無違憲之虞。

依此而論，現行強制鑑定與住院的規定，在形式上雖符合大法官會議解釋的意旨，惟如此關乎病者重大權利的事務，不管是在決定過程，還是事後的法院救濟，皆未採取聽審程序，不僅無法讓當事人或其保護人為一定的意見表達，鑑定者亦不受詢問或詰問致無受檢驗的可能，而在實質上違反憲法正當程序的保障。

更值得關注的是，2014年，立法院通過《身心障礙者權利公約施行法》，身心障礙者權利公約也正式成為我國法。而依據此公約第14條第1項第2款明文規定，任何身心障礙者不能被以身心障礙為剝奪自由之理由。依此而論，現行強制鑑定與住院的機制，就可能違反此公約之精神。也因此，於未來修法，除必須全面檢視《精神衛生法》外，對於強制鑑定與住院，恐就完全得由法院來決定，不應再停留於行政機關。同時，整個過程也必須採取聽審程序，並保障身心障礙者委請律師在場的辯護權。惟有如此的檢討與補正，才能使《精神衛生法》成為保障，而非限制身心障礙者自由的枷鎖。

防貪靠公務員餽贈與影響力交易罪嗎？

吳景欽（真理大學法律系所副教授、永社理事）

民報／專欄　2018.06.04
http://www.peoplenews.tw/news/bc28ecc1-eaec-415d-ad39-c837447f17d4

法務部正積極推動於《刑法》中，增列公務員餽贈、影響力交易等罪，以來為公務員收受利益，卻查無對價性關係的防堵條款。惟如此的增修，能否防制貪污或關說之情事，不得而知，但如從目前的規劃，卻肯定有適用上的疑問。

公務員受賄，須是以職務行為與他人為交易，並具有對價性，才足以判被告有罪。惟「對價性」並未見諸於法條中，就得由法官於具體個案，就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等來綜合判斷，致易流於司法者的恣意。

而關於是否屬公務員的「職務行為」，又為貪污對價成立與否之關鍵。只是司法實務對於職務行為之解釋，有採取法定職權與實質影響力說的兩立見解，面對如此的分歧，就使相類案件因法官不同的差別對待，甚至如林益世案般，出現同一案件於第一、二審的不同見解與判決。而原本預期最高法院，能於林益世案來統一法律見解，惜至現今，卻遲遲未有所動。

就因公務員受賄罪，於對價關係的判斷與職務行為的認定困難，致易造成治罪漏洞，也成為法務部想增加公務員餽贈罪之主因。而以目前所提出的《刑法》第122條之1的修正草案來說，即規定公務員收受無對價關係丶而有關聯性的不正利益，且價額超過三萬元者，就可處五年以下有期徒刑，似乎可有效防止公務員任意收受私人不法利益。

惟法條明文無對價性，才落入「餽贈罪」的處罰範疇，若有對價性，即須以法定刑五年以上有期徒刑的受賄重罪處。由於刑罰落差極大，除非立法者能明確定義「對價關係」的標準，否則，到底要適用輕的餽贈罪或重的受賄罪，就又回到法官的主觀決定。

又餽贈罪雖不要求是屬公務員的職務行為，致可迴避法定職權與實質影響力說的爭執，卻又要求餽贈須與職務有關聯性之要件。如此的附加，雖可避免處罰過廣，卻因所謂關聯性的模糊性，致難於適用。甚且，為何以三萬元為標準、如何計算價額等等，恐皆陷入不確定之境地。

再來，針對關說、走後門的文化，法務部也建議增訂「影響力交易罪」。根據目前《刑法》修正草案第134條之1，任何人只要意圖為自己或他人獲取不正利益，利用其影響力，來促使公務員或公務機關為決定者，即可處六個月以上、五年以下有期徒刑。若具有公務員身份者，更可處七年以上有期徒刑。藉由如此的入罪與重刑化，就可有效阻絕走後門的文化。

惟此等罪名一旦立法，對於有無影響及程度，必得考量當事人間的關係、公務員層級、職務性質與種類、時間點、利益高低等等為綜合判斷。故若法官採極為寬廣的認定，就算是單純的請託，也難逃此罪的追究。反之，若採取極為嚴格的見解，即影響力須足使公務員失去裁量自由才該當，恐會使此罪形同具文。故在影響力的認定必趨於虛無飄渺下，實又難免於因司法者不同的差別對待，則想藉由「影響力交易罪」來防止關說的陋習，顯也是空中樓閣。

總之，為了彌補防貪的治罪漏洞，而將某些行為入罪化，或許無可厚非，但若所訂法條，處處充滿極為寬廣的解釋空間，既讓人有可乘之機，也使司法專斷的危險，更為提高。同時，對於貪瀆，只想以《刑法》，尤其是重刑為防制，實過於迷信「刑罰萬能」，致未能根本解決問題。

GDPR 歐盟改變全球數位經濟的遊戲規則

江雅綺（作者為台北科技大學智財所副教授、永社社員）

上報／評論　2018.06.03
https://www.upmedia.mg/news_info.php?SerialNo=42054

喧騰已久的歐盟《一般資料保護規則》(General Data Protection Regulation, GDPR)正式於5月25日生效實施，其規範內容不管是被遺忘權、超高額罰款、跨境資料傳輸…等，終極目標可說只有一個：把個人資料的掌控權交還給個人，要求企業蒐集、處理、儲存、利用個人資料，均需充分告知個人、取得個人(資料主體)同意或於法有據。

把個人資料還給個人，聽來似乎天經地義，但其深層意義除了維護人權，未來更將改變數位經濟的遊戲規則。因為資料(data)既是數位經濟的重要原料，能夠輕易取得數位世界的各項資料、自由跨境傳輸，更是數位平台在全球壯大的關鍵。

向來，數位經濟的玩家們，早已習慣趁使用者不知不覺之間，收割、買賣使用者在網路世界的數位足跡：從瀏覽哪些頁面、搜索哪些關鍵字; 到PO哪些內容、分享給哪些朋友…所有網路免費服務的後面，都有一隻隻蠶食鯨吞的資料巨獸。

以三大科技巨擘為例：

Google，擅長以雙邊不對稱市場，藉由免費提供使用者便利的搜索服務，免費取得個人在Google搜索歷程中所留下的資料，進而運用這些資料販賣數位廣告。​

Amazon，它基於使用者的購物歷程資料、優化商品推薦與動態價格，與其說是使用者在網海中找到自己想下單的商品，更不如說是Amazon 撒下海網，讓使用者絕不會錯過Amazon認為「他/她會下單購買的商品」。​ 

Facebook，透過對使用者資料與社交網絡的全面掌握，Facebook不但可以販賣更精準的數位廣告、甚至在近來的劍橋分析醜聞中，大家還發現它也具有操縱政治選舉的黑暗功能。​

雖然看似一切免費的商業服務，其實是因為使用者早就被徹頭徹尾的賣光換取而來。但人們卻也只能任憑宰割，對這些席捲全球的數位經濟巨擘，莫可奈何。如今，卻平空出現一項叫做GDPR的法律，要求大家再也不能在人們不知不覺之間，任意採集個人資料; 甚且，合法採集之後，這些資料仍然屬於個人掌控，個人可以要求刪除、可以要求更正、還可以在特定情況之下，要求「被遺忘」。讓人們重新掌握資料的自主權，這是GDPR的第一項重要意義。

此外，傳統法律的規範效力，習慣以地域為界，遇上可以橫跨各國時空的網路，往往就無能為力。就此而言，GDPR更展現另一項重要意義，提出一項網路規範的新原則：不再以「歐盟境內」做為法律規範的效力界限，而只要是「涉及歐盟人民的個人資料」均為規範效力所及。易言之，就算是一家從未進入歐盟境內的台灣公司，只要有一位歐盟會員國的客戶，當處理這位客戶的資料時，就必須符合GDPR的高規格。

假設這家台灣公司沒有達到標準，歐盟各會員國均有個資專責處理機構，並有專人負責監督GDPR的落實，這位歐盟客戶可以向專責機構提出陳情，而歐盟則可處高達兩千萬歐元(約7億台幣)或4%全球總營收(視何者為高)的罰款。

換言之，GDPR實施之後，數位經濟的原料成本將大幅提高，早已習慣任意採集、利用、跨境傳輸個人資料以投放廣告或運轉商業模式的企業，由奢入儉難，勢必得經過一段辛苦的陣痛期，嘗試在不能任意濫採個資的限制之下，建置符合GDPR的架構，或想出一些可避開GDPR、更有創意的商業模式。但對使用者而言，則可在法律保障之下、取得對個資的掌控權。長期而言，筆者認為，GDPR可以建立使用者對網路世界的信任、讓網路產業發展出更健康的遊戲規則。

能靠保護令防恐怖情人嗎

吳景欽（真理大學法律系所副教授、永社理事）

蘋果日報／火網評論：親密殺人頻傳 有解嗎【法律篇】　2018.06.01
https://tw.news.appledaily.com/headline/daily/20180601/38030997/

板橋發生恐怖分屍的情殺事件，引發社會震撼，面對如此兇殘的犯罪，就算處以極刑，能否有效嚇阻，實也是疑問。甚至如此次案件，行兇者已自殺身亡，再重的刑罰，恐也無用武之地。所以，能否利用法律的防治機制來避免悲劇的發生，或許才是該思考的重點。

僅能被動執行處理

對恐怖情人的防止，自然會想到《家庭暴力防治法》的保護令。
而此法得適用的對象，除為配偶、親屬與家屬外，依據《家庭暴力防治法》第3條第2款，也包括同居或曾有同居關係者。

同時，得向法院聲請保護令者，除家暴被害人，依據《家庭暴力防治法》第10條，也包括三親等內血親或姻親，更將檢察官、警察與地方主管機關涵蓋其中。如此規定，就是在破除「自掃門前雪」、「清官難斷家務事」等的傳統觀念與束縛。

而《家庭暴力防治法》第14條第1項，總共列有13款的保護選項，以讓法官能選擇一或多款的禁制令。這包括禁止施暴、禁止接觸、禁止跟蹤、命施暴者搬出、命相對人遠離特定距離等等，藉由如此多元且具有彈性保護內容，就可有效避免被害人籠罩在暴力的侵襲之下。
只是法律的應然，總敵不過現實的殘酷考驗。

比方說，法官要採取哪些禁止措施，雖為其裁量權，但往往得顧及當事人的意願，若被害人仍存有與施暴者復合之希望，就可能使保護令未列有遠離特定距離或禁止接觸等之內容。則當施暴者逼近被害人，且已求救於警察時，在其不能逾越法院之權限下，就只能消極性勸離，致顯得無助與無奈。

陷制罪與人權衝突

更麻煩的是，在警力有限下，任何保護令的執行，恐多為被動式的處理，原本欲藉由法院所頒布的禁制措施，以來防止被害人再度受害的目的，就會因此落空。

故若要讓保護令真正獲得實踐，勢必得修法將電子監控加諸於施暴者身上，以能使警察及早得知，並盡早為防制。惟如此的立法政策，卻又陷入人權保障與犯罪控制間的衝突與抉擇。

此外，不在《家庭暴力防治法》的適用範圍，如被追求者長期糾纏與跟蹤之情形，於其無法聲請保護令下，或可依《民事訴訟法》第538條，向法院請求定暫時狀態的假處分。惟此聲請，必須有重大損害或避免急迫之危險，要件極為嚴苛，欲以此來擺脫糾纏者，顯屬緣木求魚之想法。

速立法防糾纏行為

若此路不通，就只能依據《社會秩序維護法》第89條第2款，通知警察前來勸阻，但不聽從，也僅處以3000元以下罰鍰或申誡，實難有效制止糾纏者，致凸顯現行法制之窮。

總之，對於目前家庭暴力的保護機制，除得重新檢視與修正外，內政部正研議的「糾纏行為防制法」草案，更得加快立法腳步。否則，恐怖情人的陰影，就使被害人時時面臨恐懼，甚而是生命的威脅。