群交照上網 其罪必可成嗎

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授、永社理事）

蘋果即時／論壇　2017.12.30
https://tw.appledaily.com/new/realtime/20171230/1268760/

一名攝影師將多人性愛照片公開於網路之上，不僅引發議論，台北地檢署也開始進行偵查。惟關於舉辦群交趴及將相關影像張貼於網路上，其心或可誅，但能否成立《刑法》之罪，卻有商榷之餘地。

在我國《刑法》，並無對性交易行為的處罰明文，頂多由警察依《社會秩序維護法》第80條第1款，對交易雙方處以3萬元以下罰鍰。不過，若有第三人引誘、容留或媒介性交或猥褻以來營利者，就觸犯《刑法》第231條第1項，法定刑為5年以下有期徒刑的媒介色情罪。

故主辦者向參與群交者收費且提供性交場所，因此觸犯媒介色情罪，似無太大疑問。但此罪之成立，必須以「營利」為目的，若所收受的費用，並非付給性交當事人，而是用以諸如場地費用等之支出，實難認定其有任何營利之意圖與行為。依此而論，參與性愛派對者，若無任何金錢對價或營利之意圖，亦無以《社會秩序維護法》第80條第1款處罰之可能。既然，法無禁止，就屬人民的自由，公權力自無介入之必要與依據。

至於將群交影像公布於網路之上，是否會有《刑法》第235條第1項，法定刑為2年以下有期徒刑的散布猥褻物罪呢？依大法官釋字第617號解釋，將色情品分為軟蕊（soft core)與硬蕊（hard core)兩種。

軟蕊，指的是會引起性慾，卻可能讓某些人感覺不堪與不悅，卻尚未達於厭惡，甚或變態程度的色情品，於此情況，只要散布者能採取安全隔離的措施，尤其是避免青少年及兒童接觸，就不會有散布猥褻物品罪的問題。但就硬蕊來說，由於其內容涉及性暴力、性虐待或人獸交等，除非能證明其有藝術性、教育性或醫學性，否則，一旦對外公開，就必然觸犯散布猥褻物罪。

由於猥褻兩字，乃屬極端不確定的法律概念，致易生法官不同的認定差異，這也是大法官試圖明確化之原因。只是針對硬蕊品，雖認定是猥褻物，卻又附加藝術性、教育性或醫學性之例外，則在這些用語又是極端模糊與空泛下，仍無法避免因審判者不同的歧異對待。

而就此次傳出的群交照片來說，由於未涉性暴力、性虐待等內容，自屬於軟蕊品的散布，若依大法官解釋，只要能採取安全隔離，就不具有猥褻性。惟觀目前成人網站之實況，乃是於進入網頁時，要求點選是否滿18歲，實等同是全面放行，卻因在形式上符合大法官解釋之故，致不會落入散布猥褻物罪之處罰。

也因此，對於群愛趴影像之流出，欲成立《刑法》之罪，實有相當之難度。最終，恐只能由被拍攝者，以散布者觸犯《個人資料保護法》第41條第1項，法定刑為5年以下有期徒刑的洩漏個資罪，對之提起刑事告訴，並附帶侵害隱私權的民事賠償。

荒謬的婦聯會行政契約

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授、永社理事）

中時電子報／言論　2017.12.29
http://opinion.chinatimes.com/20171229005417-262105

經過多月的協商與談判，婦聯會終於同意與內政部、黨產會簽署行政契約備忘錄，並捐出9成資產，婦聯會疑似不當黨產的爭議看似告一段落。但內政部是否有此權限、是否替代了黨產會的職權，其實是有正當性的質疑。

從今年中開始，內政部即發函要求婦聯會進行協商，希望將其資產捐為公益，但在遲遲無法達成協議的情況下，內政部即以撤銷代表人，並由黨產會以認定婦聯會為國民黨的附隨組織為最後手段，要求婦聯會簽署行政契約。根據《行政程序法》第136條，行政機關對於行政處分所依據之事實或法律關係，經依職權調查仍不能確定者，為有效達成行政目的，並解決爭執，得與人民和解，締結行政契約，以代替行政處分。因此內政部與婦聯會簽訂行政契約似於法有據，也可避免以撤銷人民團體的行政處分對待，致造成尖銳的對立。

只是此種替代行政處分的公法契約，形式對等，但實質上仍是在民不與官鬥的情況下所簽，民間團體有多少選擇性是個大問號。更值得商榷的是，內政部之所以如此處理，是因認為婦聯會及其所屬的基金會乃屬國民黨的附隨組織，因此擁有的資產屬不當財產所致。但對於此等財產的調查與處置，內政部果真有權限？

依據《政黨及其附隨組織不當取得財產處理條例》第2條，不當黨產的調查與處置權限乃專屬於黨產會。即便先不論此種以行政機關來取代司法機關的合憲性，但對於婦聯會是否為國民黨所實質掌控、資產是否以違反民主法治原則的手段取得，都須依《不當黨產條例》第11條第1項之規定，恪遵正當法律程序，且以符合比例原則的方式為之。

而一旦認定為不當財產，就得依據《不當黨產條例》第6條，由黨產會命附隨組織於一定期間內，將資產移轉給國有或者追徵其價額。所以在婦聯會是否屬於附隨組織、是否有不當財產仍未見分明之時，且法條並無明文可以簽署行政契約為替代下，內政部要求婦聯會的作為，即便有黨產會背書，卻嚴重違反法律保留原則。

更可議的是，依據已通過的《促進轉型正義條例》第2條第2項第4款，未來行政院下設的促進轉型正義委員會，亦有對不當黨產的處理與運用之權限。這不僅會與同在行政院的黨產會產生權力衝突，且目前婦聯會所簽署的行政契約是否有可能未來再遭促轉會調查與處分，就充滿不確定性。由此就凸顯出，蔡政府將公器與公益事務以私相授受方式處理的荒謬性，已與法治國的精神相違背。

【會後新聞稿】1228「公督盟2017立法院年度漢字暨十大新聞票選結果」記者會

2017立法院年度代表字「怒」，「一例一休民團怒」為新聞榜首

時間：2017.12.28（四）09:30
地點：立法院群賢樓

2017年立法院年度漢字 ：怒

為了更多的民眾關注立法院，公民監督國會聯盟（簡稱公督盟）自2008年開始，每年都會舉辦民眾票選「立法院十大新聞」及「立法院年度漢字」活動。今（28）日於立法院群賢樓召開記者會公布2017年票選結果。今年立法院十大新聞的冠軍是「一例一休修各自表述，民團怒:勞權倒退30年」，國會年度漢字則代表則是「怒」，而這次兩項都與勞基法有關，與會公民團體在呼喊「國會亂糟糟，民眾怒怒怒」的口號後，將各種不同尺寸的「怒」字貼在群賢樓牆上，象徵民眾對立法院這一年的表現是不滿與有怒氣的，也提醒朝野立委應該反省，在所剩的一半任期好好改善，別讓民眾不開心！

公督盟創會理事長顧忠華表示，一例一休從修法以來就與立法院糾纏不清，修法過程中引發民怨，立法院自然而然會被當矛頭，當然這也是政黨政治的為難，看得出來這次執政黨立委，就在掙扎聽黨意還是聽民意。公督盟理事長黃秀端總評表示，公督盟每年舉辦十大新聞，都能反映大家所關注的重大事情，也看得出來民眾終於較積極關注國會，也更願意提出看法，表示更多人在意國會正常的重要！而這次的十大新聞也跳脫過往的統獨、藍綠意識形態的對決，例如促轉條例、同性婚姻、亞泥礦權、一例一休等，都偏向社會正義、勞資資源分配與世代價值衝突。但公督盟還是肯定第九屆立法院在黨團協商直播、國會頻道定頻轉播、國會透明促進，與普遍認真出席質詢與審議與提案的部分給予更定，讓待觀察立委比例減少，希望立法院明年會更好，能讓民眾的信任與支持度持提升！

公民監督國會聯盟執行長張宏林表示，2017年立法院年度漢字第一名「怒」，從一開始票數就遙遙領先其他字，拔得頭籌，順利登上冠軍寶座，第2、3名分別是「鬧」、「彎」，就可反映出民眾對立法院吵鬧的負面形象、議事延宕，也不滿民進黨對勞工權益大轉彎的態度。公民監督國會聯盟認為，經濟民生領域法案、勞基法修正爭議，因與民眾生活息息相關，是最容易引發民怨的議題，理所當然成為眾所矚目焦點。

回顧歷年公督盟舉辦立法院年度漢字票選，2008年選出「黑」、2009年「私」、2010年「唬」、2011年「恥」、2012年「廢」、2013年「假」、2014年「同」、2015年「新」、2016年「暴」，十年後還是以「怒」作收，希望國會還是要繼續加油！

2017年立法院十大新聞第一名：一例一休

第一名：一例一休修各自表述，民團怒：勞權倒退30年 (647票)

公督盟理事顧忠華表示，一例一休長期受到大家關注，最近街頭很不平靜，但他要幫立法院講一句話，代議政治其實就是政黨政治的延伸，立委常會面臨要支持黨意還是民意的選擇。
顧忠華認為，立法院首次政黨輪替，各政黨要如何扮演好朝野角色，至今還在學習摸索，所以立法院的議事規則仍有改革空間。

第二名：大法官:未保障同志婚姻視違憲。修民法或另立專法成為立院新角力 (532票)

婚姻平權大平台總召呂欣潔認為，同性婚姻竟然排到第二名，代表社會大眾高度很重視這件事，雖然大法官釋憲表示，未保障同志婚姻屬立法重大瑕疵，要求立法院應在兩年內修正，但到現在立法院還沒有進步一立法動作，盼望立委能速速修法。

第三名:亞泥礦權可再展延20年，太魯閣族封路要求修正《礦業法》 (410票)

已逝導演齊柏林生前空拍太魯閣，喚醒了社會大眾關注台灣礦場議題，長期關注環保的台灣蠻野心足生態協會賴雅瀅律師認為，行政院12月通過《礦業法》修正草案與民眾期待落差太大。公民團體要求政府撤銷亞泥採礦違法展延、修正黑箱礦業法、落實當地居民程序參與。

另外，罷昌案名列第四名，台灣國會透明化促進協會理事長胡世和表示，黃國昌可以說是這次的罷免門檻下降的受害者兼受益者，雖然最後驚險過關，卻也是給黃國昌一次反省的機會，「為何無法再贏一次？」，期盼黃未來能調整方向再接再勵。

促轉條例排名第七，台灣北社潘威佑秘書長表示，該條例歷經14年終於立法成功，對於政府能主動賠償並平反受難者的名譽，也清除威權象徵等種種作為感到欣慰，未來希望政府能加強民主教育，加快腳步還原歷史真相。

綜觀這次十大新聞及年度漢字，正負面事件都有，公督盟希望透過這次活動，帶領社會大眾回顧並持續關心公共事務。本次票選活動從11月30日到12月14日，歷經15天、由1021位民眾線上投票或紙本投票選出；年度漢字每人只能選一個，十大新聞則是從35條新聞中，每人至多可選10條新聞。

更多詳細請見公督盟網站：http://www.ccw.org.tw/p/26405

【活動紀錄】1224「司改國是會議檢討座談」 永社司改系列座談會（五）

【座談會資訊】
時間：2017/12/24（日）14:00~17:00（13:30開始報到）
地點：左轉有書x慕哲咖啡 地下沙龍（台北市紹興北街3號B1，近捷運善導寺站）

共同主辦：
　永社、法操FOLLAW、民間司法改革基金會、台灣陪審團協會、台北律師公會人權委員會、台北律師公會司改委員會、周春米委員辦公室
直播：法操FOLLAW

主持人：陳傳岳／律師、永社創社理事長
　
與談人：周春米／立法委員
　　　　林三元／司法院司法行政廳副廳長
　　　　林麗瑩／法務部綜合規劃司司長
　　　　張　靜／律師、台灣陪審團協會理事長
　　　　許玉秀／前大法官
　　　　陳雨凡／律師、民間司法改革基金會副執行長
　　　　楊貴智／律師、台北律師公會司改委員會代表
　　　　羅秉成／行政院政務委員
（依姓名筆劃排序）
（當天理事長高涌誠律師有事不克出席與談）

完整資訊請參見：http://taiwanforever2012.blogspot.tw/2017/12/1224.html

【影像紀錄】

＊現場直播紀錄：
　https://www.facebook.com/follawfollaw/videos/1882016952112342/
　https://www.facebook.com/follawfollaw/videos/1882033692110668/

　感謝 法操FOLLAW 協助攝影直播

＊YouTube影片清單連結：https://www.youtube.com/playlist?list=PLgEHi_3unev2CExSdt6EOSABQ7CEX9tSK

　更多影片請點選「播放清單」檢視




【座談會資料】

座談流程、合辦團體介紹、司改國是會議成果報告重點摘錄



司改國是會議成果報告全文請至總統府網站下載：
http://www.president.gov.tw/News/21581

司改國是會議分組決議歸納說明（12大項重點議題）




許玉秀前大法官講綱





【活動照片】

＊更多照片請見永社臉書相簿：https://www.facebook.com/pg/taiwanforever2012/photos/?tab=album&album_id=1515821748501345

【永社司改系列座談會　活動紀錄】

（一）0422「檢察官不是行政官嗎？檢察官定位與檢察制度改革」

　http://taiwanforever2012.blogspot.tw/2017/04/0422_27.html

（二）0610「最高法院如何改革才能回應民意？」

　http://taiwanforever2012.blogspot.tw/2017/06/0610.html

（三）0722「司法改革如何落實轉型正義？」

　http://taiwanforever2012.blogspot.tw/2017/07/0722_26.html

（四）1014「法院公平不公平？──以『前總統案件』為例」 

　http://taiwanforever2012.blogspot.tw/2017/10/1014_19.html

安能辨我是雄雌？撲朔迷離的一例一休

林佳和（作者為國立政治大學法學院副教授、永社監事）

新台灣國策智庫／名家專論　2017.12.25
http://braintrust.tw/安能辨我是雄雌？撲朔迷離的一例一休/

不論稱之為勞基法元年（勞動部），或是叫之勞基法末年（勞工團體），台灣歷史上，從來沒有引起這麼大關注與衝突的勞動法修正，一例一休，雖未蓋棺，但或可先論定：社會終於重視勞動議題，捲動不同階層的關心與討論，雖然說，有點像北魏木蘭詩所言：「雄兔腳撲朔，雌兔眼迷離，兩兔傍著走，安能辨我是雄雌？」。明明聚焦一例一休，卻各自操作不同語言，談著不同層次議題，甚至，連與一例一休無關的新仇舊恨，都讓一例一休買單。一例一休，是雄是雌？竟引人莫衷一是，天南地北。

話說重頭：2016年初與年終

一例一休，真的與工作時間有關，至少一開始：2016年1月1日，勞基法的法定正常工時，告別16年的雙週84，正式進入單週40小時，8X5=40，簡單的數學遊戲，所以勞工全面擁有週休二日，一週工作五天，每日8小時。當然，法定正常工時一點都不正常，實踐之下，它只是台灣勞工工時的出發點，既非努力趨近的標準，更不是企圖建構的上限，只是起點，勞資雙方、乃至於參一腳的政府，在意的，從來都不是「讓法定正常工時成為常態」，而是「不斷地折衝與計較延長工作之加班」。

在如此怪異基礎上，新政府要實現週休二日，讓三成多還要連續工作六天（以上）的勞工，得以享有週休兩天的可能，於是2016下半年，引發數個月的論戰：一邊是時代力量與勞工團體要的兩例，只能連續工作五日，除非天災、事變、突發性事件，同時配合補休與行政機關監督，否則不能工作第六天。結局大家都很清楚：立法者在12月通過版本，就是一例一休：第六日為休息日，不必實體理由，都可以工作，但雇主必須付出顯然較高的「加給」，同時，工作在1至4小時內，算4小時，4至8小時內，算8小時，8小時以上（最多12小時），算12小時，不論時數的計算或報酬的加給，都採所謂虛擬制，而且報酬隨著時數的增加而分級遞增。在沒有同時放寬每月加班總上限（46小時）下，資方激烈反彈。

講到現在：賴清德院長的2017

芥川龍之介在一部小說的開頭說：人的悲劇，始於出生之時，這句話，完全貼切於一例一休的悲劇命運。難得一見的，一例一休眾人罵，民意調查竟有七成以上受訪勞工不挺，認工資減少，因無班可加，資方之反彈更是激烈，什麼罪過與問題都與一例一休脫不了干係。2017年上台的行政院賴清德院長，終於在勞動部「無修法打算」聲響中，做出致命一擊：第六天休息日之工時虛擬、工資大幅度加給，刪除，回歸一般上班日輕描淡寫的據實計算與小額加班費。這樣還不夠：就像獎賞跑得快的三輪車，賴院長扮起老太太角色，只要五毛？不如直接給一塊，於是乎：得於簡單要件下連續工作12日，連續三個月連計可挪移之工時帳戶，輪班制工作間隔11小時之鬆動（雖然尚未實施，但去年底已通過），送上大禮，也帶來與捲動重大紛爭，雖然尚未完全定案。

工時乎？工資乎？誰的彈性化？什麼樣的勞動政策？

考驗新政府的，其實除了民意的反撲或反反撲外，其實還有一個重要關鍵：究竟勞動政策為何？具體方向與目標是什麼？想的是何等之勞動彈性化？如果一方面講新經濟，嚮往工業4.0，想的叫數位經濟與AI，則如此再轉向無法理解，因為它無疑初期工業化時代SOP：以高工時、換取較高工資，在這方向上，與提高生產力、勞動世界人性化、職業與家庭暨社會生活的調和、Work & Life Balance、不過勞而享健康的時代潮流與趨勢，背道而馳。英國前首相布萊爾說：全世界很容易找得到比英國便宜的地方，意思是說：全球化競爭之道，絕對不是讓自己去跟相對落後國家競爭勞動成本，必須說，賴院長屬意的勞動政策方向，正是此道，令人遺憾。工時政策？那就真正落實降低工時。工資政策？那就斷開工資與工時連動的鎖鏈，推出真正的提高工資政策。彈性化不是不行，但要找出能兼顧勞動保護、而非犧牲它的排列組合，依先進國家經驗，絕對可行。什麼樣的勞動政策？一例一休，不論前奏或中段，都是低音深沈，悲愴沉迷，要來個高亢亮麗，眼望光明？顯然要好好深思，新政府要標榜的價值為何，nothing more，nothing less。