掃黑絕不寬貸 但什麼是黑

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、永社理事）

蘋果日報／論壇　2017.09.28
http://www.appledaily.com.tw/appledaily/article/headline/20170928/37795950/

台大租場地給《中國新歌聲》節目事件，有統促黨成員持甩棍追打學生，內政部長要求警察機關必須貫徹三打掃黑政策，將暴力集團連根刨起。如此宣稱或許展現了治安首長對抗犯罪的決心，但須思考的前提是：這個「黑」字，如何定義、又如何找尋？

依據《刑法》第154條第1項，參與以犯罪為宗旨之結社，即可處3年以下有期徒刑；首謀者，更可處1到7年有期徒刑。而根據《組織犯罪防制條例》第3條第1項，甚至將參與者的刑度提高至6個月至5年有期徒刑、發起或指揮者提高至3到10年有期徒刑。故我國抗制幫派之對策，不僅採取重刑，且只要查有犯罪目的之聚合即可成罪，實質上是對預備行為的處罰。

判定黑幫落入主觀

這種對犯罪結社的前置處罰，由於涉及《憲法》第14條的集會、結社權之限制，故於成罪的要件設計，就應僅限於以犯重罪為宗旨之組織，更得遵守明確性原則。根據《組織犯罪防制條例》第2條第1項，針對犯罪組織，除須有3人以上，且以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織，即足以該當。其發起、指揮，甚至是單純參與者，就會落入第3條第1項的重刑對待。 

此等對犯罪組織之界定，除人數明確外，更限定是以明確列舉出的重大犯罪為宗旨之結社，惟在我國《刑法》並未劃分重罪、輕罪的情況下，限定為最重本刑超過5年，而非3年、7年或10年有期徒刑之罪，似也只能求之於寬廣無邊的立法裁量權。而將強制力極高的強暴、脅迫，與強度相對較低的恐嚇甚至詐欺同列，並以相同的法定刑對待，也有違比例原則。甚且，利用這些手段處理紛爭僅是結社之目的，在真正實行前，警察根據什麼來論斷也耐人尋味。同樣的疑問，也出現在法條所明文的持續性及牟利性之有結構性組織上。因持續、牟利或結構性等字眼，乃屬極度不確定的法律概念，如何判定，恐又落入偵查機關的主觀與恣意，既無助治安之解決，也會落人於不公正、不中立之口實。 

事實上，內政部長對三打掃黑政策，已經是今年第二次宣告，如果時間再往前推──1984的一清專案之後，只要社會發生重大犯罪事件，主事者總會以強力掃蕩幫派來展現對犯罪的永不妥協，成效如何，人人心中那把尺自有評斷。可以肯定的是，對黑幫的震怒與絕不寬貸之宣示，未來還是會不斷從治安首長口中說出。 

從做菜談憲改

王思為（作者為南華大學國際事務與企業學系副教授、永社理事）

自由時報／自由廣場　2017.09.27
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1138715

一家專業的餐廳，其廚房的器具設備與它所擅長的菜式絕對要相互搭配，否則做出來的菜一定不怎麼樣。試問，利用傳統中式廚房的烹飪器材，有可能煮出精美的道地法式料理嗎？或者是運用西式廚房的器具，有辦法煮出中菜的滋味與精髓嗎？

修憲其實也是同樣道理，當吾人在替內閣制抑或是總統制辯護時，可曾想過這猶如餐廳菜式一旦決定要變動時，並不光只是採買食材的重點大異其趣，連廚房都必須整個打掉重練，否則煮出來的食物必然難入饕客法口。無奈地，每當學者或政治人物振臂疾呼中央政府體制的變革時，有多少人真正理解過其所涉及與涵蓋的層面茲事體大，豈是幾個憲法條文變動就可以解決的呢？

以內閣制為例，做為國家領導人的總理，並非人民直選，而是間接產生；但在台灣現行制度下的縣市長係由人民直選，此時便發生縣市長得票數比總理高出甚多的情況，那麼不免發生民意基礎孰強孰弱之爭議。假如修憲同時將縣市首長改為間接選舉，則我們擔心的黑道萬年治國，又將是難以避免的後果（每次縣市議長選舉時的風風雨雨，此處無庸再述），更何況還有很多相關複雜的連動問題待解。在這種狀況下，貿然採用內閣制，對於目前憲政體制缺陷的改善卻是治絲益棼，弊大於利。

要認識並理解一個國家憲政體制之表現，不僅僅在於檢視其憲法本身的條文設計，更關鍵的是，要釐清該國在憲法實踐上所不可或缺的完整配套機制與詳細辦法，以及該國在其社會脈絡與歷史經驗之中所映照出來的體制價值。吾人如果只是以望文生義方式進行虛幻的憲法想像，卻忽視驅動並維持該憲政體制之所以如此運作之必要因素，那麼必然會落入畫虎不成反類犬的困境，這樣的憲改只會愈改愈糟。

如同法國憲法巨擘杜維傑（Maurice Duverger）所言：「憲政體制的價值，絕大部分取決於身處其中的人們所崇尚之價值。」憲政運作軌跡中所牽涉的政治體制、經濟結構、文化慣習與社會組織網絡，在在都影響著憲政制度的表現。脫離本國自身經驗的憲改議論美則美矣，但掛在天邊的彩虹會降臨嗎？

【聲明稿】譴責統派暴行 籲政府立即掃黑

永 社　2017.09.25

針對台大學生質疑「中國新歌聲」之和平表達意見，竟遭統派團體及黑衣人襲擊、甚至持武器攻擊學生頭部濺血事件，永社聲明如下：

一、嚴正譴責統派暴行

統派團體假藉言論自由及結社自由之名，行暴力壓制反中言論之實，黑衣人在台大血腥攻擊學生，已嚴重傷害台灣民主的憲政價值，永社嚴正譴責中國背景社團之暴行。

二、呼籲政府立即掃黑，維護人民和平表達意見之權利

統派黑衣人攻擊民眾已非單一個案，相似組織及黑衣人曾攻擊、滋擾「101法輪功成員、西門町台獨大旗隊成員、訪台的香港民族黨陳浩天、香港雨傘革命參與者黃之鋒」等人，更在今年二二八紀念活動圍毆民眾，顯示統派組織性的暴力壓制反中自由言論者，嚴重傷害台灣民主法治價值，踐踏檢警執法尊嚴，戕害人民和平表達意見之權益。

政府有義務查明，這些統派黑衣人背後的資金來源如何？有無中國的介入或遙控？除了國安單位應調查釐清外，統派黑衣人在國內的暴力滋擾，已重傷檢警執法威信及人民的言論自由與人身安全。

因此，永社再次呼籲政府立即掃黑，維護台灣人民和平表達意見之權利。

業力引爆有犯罪嗎？

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、永社理事）

民報／專欄　2017.09.20
http://www.peoplenews.tw/news/ae334974-e71d-4780-8781-57e7f30ba48d

妙禪師父因接受信眾供奉名車代步，讓人對宗教團體積聚的龐大財產，及以念力、靈動，甚至業力引爆等無形力為號召的宗教導師感到狐疑，也讓人與刑法的詐欺、恐嚇或強制等罪相連結。惟這些行為，真能成罪嗎？

依刑法第339條第1項，意圖為私人不法所有，以詐術使人交付其物者，就可處五年以下有期徒刑，則以虛無飄渺的頓悟、靈修等，來吸引信眾參與，並要其繳交入門費或隨喜金，似乎就有成立詐欺罪之可能。惟所謂信仰，乃取決於信者內在之感受，如信仰導師所常強調的靈動、發光、分身，甚或是祭拜生基等等，某些人或許嗤之以鼻，卻也有人趨之若鶩。尤其這些手段並非單獨存在，往往是教義宣揚之輔助，就某些信者來說，重點或在心靈的撫慰，而非相信真有其事。則在信仰沒有真假，只有信與不信下，宗教家所運用的任何超自然手段，有時就算離譜，也難稱為詐術，詐欺成罪的機率，就顯得微乎其微。若果如此，但宗教團體畢竟積聚龐大資產，總該涉及稅捐稽徵法第41條，法定刑為五年以下有期徒刑，即以詐欺或不正方式逃漏稅罪吧？

依所得稅法第4條第1項第13款，公益或慈善機關或團體，並依法登記或立案者，就受有稅捐優惠。故只要是法人或向內政部登記為人民團體的宗教或信仰組織，於目前皆被界定屬公益性質下，只要無營利行為、也沒有盈餘分配，其所有來自門下弟子的捐贈及資產，原則上都是免稅的，自無逃不逃漏稅的不法或犯罪存在。

至於信徒想脫離門派，致被師兄姐們以業力引爆、失去師父庇護，甚或遭邪魔入侵等說詞來阻止，似會涉及刑法第305條，法定刑為兩年以下有期徒刑的恐嚇安全罪及第304條第1項，法定刑為三年以下有期徒刑的強制罪。惟由於此等妨礙自由之罪，須是以加害他人權利之告知或以強暴、脅迫之方式，使相對人心生畏懼或自由意志受壓抑為成罪前提，若僅是以未來無法確定，更無法預知的災難，甚至是來世的因果業報，基於刑法的嚴格解釋，再加以罪疑惟輕之理，恐也無以稱為恐嚇或強制。

而宗教導師常聲稱，可以其無邊法力來治病，是否也會觸犯醫師法第28條，法定刑為六個月到五年以下有期徒刑，即未有醫師執照卻為醫療行為罪？由於何謂醫療行為，法律未為明文，就留由主管機關為定義。而不管是過去的衛生署或現在的衛福部，皆不認為民俗或信仰療法屬醫療之範疇，故宣稱可以佛力、法力治病，也不違反醫師法，若有因此造成生命、身體損害，就只能以一般的民事或刑事法解決。

總之，目前宗教組織的種種言行，即便眾人皆曰不妥，卻也難以刑法論處，或為人所詬病，卻也凸顯台灣對信仰自由的極大保障之現況。惟也因如此的寬容，就容易造成宗教組織或團體的帳目不清、公私不分之現象，尤其是否有人利用這樣的混沌狀態，而以之為洗錢工具，恐更是未來必須藉由法律加以穿透之處。只是研議多時的宗教團體法，或因對宗教的難以界定，或因憲法信仰自由的保障，更可能因有諸多團體的反對，致於立法院躺了20多年。若此立法繼續延宕，就只能依賴人民團體法與寺廟管理條例為監督，既與時代脫節，也必有捉襟見肘之缺漏。

赦免既是法律問題、更是政治決定

吳景欽（作者為真理大學法律系副教授兼系所主任、永社理事）

自由時報／自由廣場　2017.09.20
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1136917

民進黨全代會即將展開，已有多數黨代表連署要求蔡英文總統特赦前總統陳水扁。只是關於此爭議，既有政治的考量，更有法律的障礙，致使主事者有所顧忌。

目前特赦最大的障礙，乃出現於赦免法第三條，即受罪刑宣告經特赦者，除非情節特殊，致得將罪刑宣告為無效，否則，僅能免除刑之執行。由於此條文，並未如赦免法第二條第二款，即大赦之效力，亦及於未受罪刑宣告者的追訴權消滅之規定，就使特赦能否及於未被起訴或未被判刑者，出現疑義。而由於陳前總統尚有案件處於停止審判，甚至偵查狀態，蔡英文總統若將特赦用之於這類案件，不僅是以總統特權取代法官審判權，似乎也是種有罪推定，以致違反無罪推定原則。

或許，一個可以解釋的空間，在於憲法與赦免法對於總統的此等特權，只規定法律效果，卻未明文要件與範圍，故關於特赦的對象，就無法排除繫屬於法院，甚至尚未被起訴的案件，致可以追訴權消滅為由來為赦免。只是動用特赦，乃是對司法權的否定，於現今，到底是用以為法外開恩之工具，還是用之於翻轉個案不正義的手段，肯定無法劃出一條清楚的界線。

如以扁案來說，於整個刑事程序瑕疵重重，且一再暴露司法人員的恣意與專斷下，陳前總統到底是罪有應得的貪瀆犯，抑或是政治迫害的犧牲者，實已令人感到模糊。不管如何，從扁案所暴露的司法弊端，原可做為司法改革的重要參考與指標，卻在今年司改國是會議一開始，就被總統府以不談個案迴避，既使會議討論有如天馬行空，也可能錯失改革的最佳契機。

故面對這些涉及違法的判決，只能求之於再審與非常上訴。但關於前者，聲請者須能提出新事證，後者僅能看檢察總長的臉色，門檻皆非常高；再加以司法難以期待自我糾正下，要走非常救濟途徑來翻轉，實有相當大的難度，致又得回到棘手的特赦決定之上。

而在現任總統，或基於法律因素，或有更多的政治考量，致遲遲不敢特赦，讓第一線的矯治機關，時時得揣摩上意，致會遭受不中立、不依法之質疑，這絕非法治國家該有的現象。