大法官的素養有待加強

黃帝穎律師

自由時報2012.10.08


上週五司法院大法官會議針對刑法第一六○條「侮辱國旗罪」是否牴觸憲法「言論自由」一案，做出了不受理決議，這也代表著我國大法官的民主法治素養還停留在上個世紀。

事實上，早在上個世紀（一九八九年），美國聯邦最高法院在Texas v. Johnson案中，已依據美國憲法「言論自由」保障意旨，判決德州州法限制人民不得焚燒、毀壞國旗的法律「違憲」。此後，美國司法仍在United States v. Eichman（一九九○年）判決中，針對美國聯邦法律「國旗保護法」限制人民毀譽國旗之規定，再次宣告該法違憲。

簡單的說，現代民主法治國家認為，人民就算用侮辱國旗的方式表達對國家的不滿，仍屬於「言論自由」保障的範疇，對於這樣的「政治性言論」，國家不可以用法律處罰人民，所以早在二十三年前，美國司法就已確立了「言論自由」做為民主憲政與人權保障價值之根基。但可惜的是，我國大法官對於現行刑法第一六○條「侮辱國旗罪」是否牴觸「言論自由」的違憲爭議，至今仍「視而不見」、不敢解釋，恣意做出不受理決議，足見台灣大法官民主法治素養落後美國超過二十年！

http://www.libertytimes.com.tw/2012/new/oct/8/today-o2.htm

高官減薪 非治本之道

羅承宗教授

自由時報 2012.10.7


或許受二○○八年新加坡高官「自願減薪」啟示，日前有立委提案正副總統、行政閣員及國營事業主管薪資減半。

詳言之，受當時全球金融海嘯衝擊，新加坡政府於二○○九年削減公務員薪酬，除總理年薪減少十九％，部長年薪減少十八％以外，議員也一併減薪十六％。同時新加坡最大國有投資企業淡馬錫公司也推動高階主管減薪，幅度最高達二十五％。

然而要注意的是，新加坡公務員待遇世界第一，政府高官與企業掛鉤的薪資結構相當特殊，他國不易抄襲。對我國來說，與其倡導少數政府高官減薪，倒不如把眼光放寬，從減少公務員總員額（而非機關數量）、逐年削減總人事費以及無謂的業務費、宣傳費、獎補助款等支出；現行對公務員諸多「過度給付」的優惠補貼等亦可一併取消，從而以「零基預算」觀點全盤檢討各項施政計畫存廢，財政節流效果自當遠勝高官減薪百萬倍。

http://www.libertytimes.com.tw/2012/new/oct/7/today-o5.htm

不起訴不是不法者護身符

吳景欽教授

蘋果日報 2012.10.5


國防部對陳肇敏等人的民事求償案，台北地院已首次開庭，又因北檢上月再對這些人為不起訴，即便江國慶之母已為再議，卻讓此等人員有了拒絕賠償的藉口，此不起訴處分似已成為不法者的護身符。

依《刑事補償法》第6條第6項，針對江國慶的冤死，國家須以新台幣5000元折算一日，來支付「餘命」之撫慰金，再加上死者生前所受羈押天數，而以一日最低3000元的補償來看，國防部總計對江國慶家屬賠償1億元左右。雖依據《刑事補償法》第34條第2項，在支付此筆刑事補償金額後，國防部得向造成冤罪的公務員求償。惟根據《國家賠償法》第2條第3項，欲為此種代位求償，除須證明公務員的行為與損害結果有因果關係外，更須以其有故意或重大過失為求償前提。甚而依《國家賠償法》第13條，若為法官或檢察官，只有就其參與審判或追訴案件犯職務上之罪，經判決有罪確定者，國家才對之有求償權。依此就造成江國慶冤罪的軍事檢察官與軍法官，因仍處於訴追障礙，根本無從為求償，而只能對陳肇敏與反情報人員為求償。只是在訴訟上，對此等人為求償，仍有相當的難度。

雖然民事與刑事訴訟乃各自獨立，但由於刑事不法的內涵高於民事不法之故，在北檢已對陳肇敏等人為第二次的不起訴後，此處分必成為當事人用以為免除民事責任的正當化基礎。尤其是在此次不起訴處分裡，除再次強調證據不足與追訴權時效已過，更直接指出，陳肇敏等人即便有破案冒進之實，卻無殺人之故意，更與江國慶之死無因果關係。檢察官極盡所能而將參與者的責任為切割，並將冤罪原因歸咎於是制度殺人，恐使被告更有理由，以此來為無庸賠償的抗辯，致使求償之路更困難。

冤罪賠償全民埋單

讓人不解的是，國防部已自行免除或以和解方式，而放棄對部分人員求償，且其雖一再堅稱，此次民事訴訟是玩真的，但從首次開庭，即遭法官斥責準備不足，甚至連請求權的依據都搞不清楚，實讓人感到憂心。尤其是在民事訴訟，乃以當事人的主張與證據提供為審判基礎，法官在原則上不為主動調查，而須由原告負最大的舉證責任下，則如此的訴訟準備，要非凸顯專業不足，即是有放水之嫌，不管何者，是否皆意謂著，此筆高昂的冤罪賠償金額，最終仍得由全民來埋單。

出生在國慶日的江國慶，竟是死在國家的槍口之下，如今冤罪雖已平反，但當初造成此誤判的相關人等，至今卻無一人可為究責，而仍繼續享有優渥的國家俸祿，納稅人何能忍氣吞聲？

哪部憲法的共識？

王思為教授

自由時報 2012.10.4


不論謝長廷所說的「憲法共識」是什麼，他有提出政治主張的自由；不論謝長廷要到中國出訪是基於何種動機，他也有政治選擇的空間。

民進黨人士到中國訪問、在中國政策上有進一步的engagement，終究會是一個無法迴避的問題。謝前院長願意明著來進行破冰之旅，將過去可能是被某派系所壟斷、敢做卻不敢說的中國管道敞開，從長遠的角度來看，對綠營或許不見得是件壞事。但是他將廈門與高雄視為在現行憲法架構底下的同一國，這種說法卻有著很大的問題與謬誤，就此便不得不說清楚、講明白。

要知道現行憲政秩序的動力來源，或者說目前國家機器統治的正當性，乃出自於台灣的兩千三百萬人民，這個憲政秩序之所以有辦法繼續維持住，並不是因為中華民國憲法的既有存在這件事不容否認，而是台灣人民在這幾十年來，已經透過民主化、修憲、總統直選等巨幅改革而賦予中華民國憲法新的憲政動能與樣貌；換句話說，現行的中華民國憲法〔暫且稱之為（後）中華民國憲法〕，在精神上可以說早就已經台灣化、本土化，如果要侈言所謂的「憲法共識」，也應該是立基於這個前提與認知之上；但如果將「憲法共識」錯位成（前）中華民國憲法就是台灣現狀的權力代表，然後將這個已經蛻皮的（前）中華民國憲法來搭建與中國之間的溝通默契，那也未免無端地辜負了台灣這幾十年來的民主進程，也枉費民進黨曾經執政八年的種種努力。

簡單地說，一廂情願地將（前）中華民國憲法當成藍、綠（甚至是紅）之間的共識，就好比在戒嚴時代，將從未改選的萬年國代視為理所當然的存在一樣地毫無道理。

http://www.libertytimes.com.tw/2012/new/oct/4/today-o5.htm

違法監聽：吳兆漢、蔡英文、蘇貞昌

黃帝穎律師

自由時報2012.10.03


馬英九二○○八年上任總統的就職演說，信誓旦旦地宣示任內「絕不違法監聽」，但媒體報導國安局現役上校吳兆漢曾遭國安局以虛構罪名下令監聽，令他身心飽受煎熬，且二○○八年九月監聽結束後，又未依法寄交監聽結束通知書，遲至去年十二月才送達通知書，因此吳上校正式向法院遞狀控告國安局，也形同打了宣示「絕不違法監聽」的馬總統一個耳光。

事實上，早在今年一月總統大選期間，壹週刊就曾踢爆，「調查局非法監控蔡英文」。當時調查局聲明情蒐是為了確保候選人安全，但調查局對蔡英文的情蒐內容，竟然包括蔡會面的對象、談話內容與該對象「若轉而支持蔡約可左右多少選票」等，這些內容完全與候選人安全無關，更不在調查局組織法第二條明文規定調查局掌理的國家安全及犯罪偵查範圍，調查局謊言不攻自破。如果不是馬總統下令或授意，調查局的公務員豈敢違反馬總統就職的公開宣示，擅自進行違法情蒐？

更誇張的還有，民進黨進一步出示調查局內部公文，內容直指去年三月民進黨總統初選階段，馬政府就已監控兩位總統初選參選人蔡英文與蘇貞昌，整起猶如美國水門案翻版的違法情蒐事件，甚至引起ＢＢＣ、法新社等國際媒體的關注與報導，害台灣民主選舉蒙羞，如今連情治單位「自己人」國安局現役上校吳兆漢都忍無可忍、遞狀提告，馬總統應該為自己宣示「絕不違法監聽」的失信與跳票，向被監控的受害者和台灣人民道歉。

http://www.libertytimes.com.tw/2012/new/oct/3/today-o5.htm