【置頂文章】1106「從司法官人事、考績與評鑑制度看台灣司法的積習與改革」永社司改系列座談會(十)

【置頂文章】1106「從司法官人事、考績與評鑑制度看台灣司法的積習與改革」永社司改系列座談會(十)
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2018年1月31日 星期三

是美容還是醫療?醫美糾紛與《醫療法》修正

吳景欽(作者為真理大學法律系副教授、永社理事)

ETtoday新聞雲/法律 2018.01.30
https://www.ettoday.net/news/20180130/1103504.htm

醫美糾紛常引起社會關注,而立法院也剛於去年底通過《醫療法》修正,目的似在將醫療的民、刑責合理化,讓醫事人員無後顧之憂。惟如此的修法,果能避免無謂的醫療訴訟,實未可知,而如醫美行為,能否適用此等規範,也有疑問。

不管是民事還是刑事責任,過失成立的前提,乃以行為人於結果發生是否有注意義務為判斷。惟注意義務會隨著每個人的行業、環境、地域等有所不同,故其內容就不可能於法律中明文,只能委由司法者於具體個案為判斷,這就不能免於因法官不同的差別對待。此外,於醫療糾紛的場合,以刑逼民的訴訟模式,幾乎成為常態,就使醫病關係處於緊張,醫療人員也猶如走在鋼索之上。

為了解決此等困境,在去年底,立法院修正《醫療法》第82條,於其中的第2、3項,將民、刑事的過失內涵,明文為「違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量」。藉由如此的規範,以有效減輕醫療人員從事醫療行為的壓力。惟對於法條所附加的文字,如必要、合理、專業、裁量等等,皆屬極不確定的法律概念,似有若無,此當然為立法者所明知。故於同條第3項,再對此為補強,而認為注意義務的衡量,「應以該醫療領域當時當地之醫療常規、醫療水準、醫療設施、工作條件及緊急迫切等客觀情況為斷」。

只是這樣的附加,如醫療常規、醫療水準、緊急迫切等等,其模糊性顯也不輸給醫療上必要或合理裁量。更何況,在檢察官、法官不可能是醫學專家下,無論法條如何規定,最終還是得送醫事鑑定以判斷何謂醫療常規,或有無逾越合理臨床專業裁量。而這樣的程序,目前司法實務運作早已如此,故立法院的修法附加,到底是畫蛇添足,抑或仍有畫龍點睛之效,就有待時間檢驗。

退一步言,就算《醫療法》修正確實能緩和醫療人員的法律責任,但此等規範是否也同樣適用於醫美行為呢?由於醫療行為目的在於減緩或消除病人之病痛,醫事美容能否涵蓋於此,抑或屬消費關係,向來有爭議,而因認定不同,必然衝擊民事賠償責任之有無。因根據修正後的《醫療法》第82條第2項,明顯仍維持醫療致損害,以故意或過失為民事賠償界限之原則,但根據《消費者保護法》第7條,乃採無過失責任。依此而論,醫美行為若不被認定是醫療行為,就算醫療者無任何過失,除非能證明死傷者是因個人體質或其他原因介入,否則,就得負起民事的侵權行為責任。

總之,《醫療法》修正若未能同步強化醫事鑑定制度,甚至設計一套訴訟外紛爭解決的途徑,卻欲因此減少醫療訴訟,恐只能是緣木求魚的想法。更值得思考的是,《醫療法》雖要求法院設立醫療專業法庭,但法官再如何培養醫療專業,都不可能是醫學專家之下,是否有必要引入專家參審制度,也是未來可以思考與採行的選項之一。

2018年1月30日 星期二

李凈瑜探視被拒,李明哲救援大隊聲明

(照片來源:尋找李明哲

李凈瑜探視被拒,李明哲救援大隊聲明
2018.01.30

李明哲的太太,李凈瑜女士在昨(29)日收到中國「赤山監獄」的「告知書」,說明李明哲在2017年12月28日,被移中國往湖南省「赤山監獄」第七監區。「告知書」同時說明家屬有權每月會見一次,因此李凈瑜女士今天購買「廈門航空」機票,打算前往中國探視明哲,卻再次因為沒有進入中國的有效「旅行文件」,被拒絕登機。

李凈瑜在明哲去年3月19日被中國「強迫失蹤」後,便曾經於4月10日持有效之進入中國證件,盼入境探視他的先生。當天在機場航空公司櫃台才被告知證件已經被「註銷」,卻無任何正式書面文件或具體的理由告知當事人「註銷原因」及「註銷日期」。

9月11日,李明哲在湖南中級法庭審判時,李凈瑜女士僅能辦理一次性的「落地簽」入境觀審。11月28日,李明哲在湖南中級法庭被宣判「五年徒刑」時,李凈瑜也僅能以一次性「落地簽」前往。中國政府這種任意取消當事人旅行文件之作為,實非正常民主國家做法。

中國政府與我國簽署「兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議」,我方政府都嚴謹遵守「協議」內容,對於任何遭逮捕人士,務必告知中方及家屬,中國政府卻對我國政府去函及公文書,從未回覆,完全不尊重我國的主權及我國人民之權益。

「李明哲救援大隊」在此再次強調,李明哲在網路上發表跟民主人權有關之言論,在國際上除了中國之外的多數國家來說,都不是「犯罪」行為。中國將李明哲判刑及進行監禁,是踐踏言論自由,侵害台灣人權工作者的基本人權的惡意挑釁作法,更將其侵害人權的「管轄權」擴及到中國領域之外的外國人身上。過年將至,中國政府今天再度拒絕讓家屬前往中國探視,更是絲毫完全沒有一點站在人道角度上的同理心。作為一個「泱泱大國」,中國當局卻如此地「玻璃心」,實在令人費解。

「李明哲救援大隊」寄去的耶誕卡、賀年卡及生日卡,也全部被中國官方單位「拒收」退回。此等作為都在在顯示,中國踐踏民主法治原則,甚至從逮捕到監禁過程,都一再違反國際公約所保障之人權標準,也違反其自身國家的法令。中國政府左手由監獄發出「告知書」,右手又透過「廈門航空」拒絕登機,此種行政作為上之不一致更顯示中國政府體系內自我互相矛盾,毫無理性規則。

救援大隊在此再次譴責中國政府泯滅人性,毫無人道可言,不只違反自己制定的憲法與法律,竟連行政機關都難有一致的作為,可見其國家治理上之荒腔走板。救援大隊除不斷與各大學社團及社會團體進行黃絲帶行動聲援李明哲外,亦將於二月初,前往聯合國「強迫失蹤小組」報告李明哲案,並向歐盟議會等機構說明此案最新現況。我們也再度呼籲政府及相關部門採取作為、維護國人權利。

李明哲救援大隊包括:台灣人權促進會、人權公約施行監督聯盟、文山社區大學、永社、民間司法改革基金會、西藏台灣人權連線等民間團體。


全文詳見尋找李明哲:
https://www.facebook.com/whereislee.org/posts/285601821971798


【相關報導】

民報/欲赴中探視李明哲 李凈瑜未獲簽證被拒登機
http://www.peoplenews.tw/news/296ebc97-aa23-4986-afb0-4172ccc59e91

三立新聞網/李凈瑜欲赴中探視李明哲 廈航以未持有有效證件婉拒登機
http://www.setn.com/News.aspx?NewsID=342967

公視/監獄寄發告知書 李凈瑜今計畫赴湖南探監
https://news.pts.org.tw/article/384186

自由時報/李凈瑜遭廈航婉拒登機 無法赴中探視李明哲
http://news.ltn.com.tw/news/politics/breakingnews/2326851

蘋果即時/【有片】李明哲入監滿月 李妻搭機長沙探視遭拒
https://tw.appledaily.com/new/realtime/20180130/1288391/

上報/李凈瑜遭婉拒登機 無法前往中國探視李明哲
http://www.upmedia.mg/news_info.php?SerialNo=34376

中央社/李凈瑜欲搭機探李明哲 未持有效台胞證遭拒
http://www.cna.com.tw/news/firstnews/201801300035-1.aspx

中央社/中國拒李凈瑜探夫 李明哲救援大隊譴責
http://www.cna.com.tw/news/aipl/201801300184-1.aspx

ETtoday新聞雲/無法赴中!沒持有效證件 李凈瑜仍遭廈航拒絕登機
https://www.ettoday.net/news/20180130/1103626.htm

聯合新聞網/影/中方未同意辦落地簽 李凈瑜準備探視李明哲受阻
https://udn.com/news/story/6656/2957839

國民參與刑事審判真的嗎

吳景欽(作者為真理大學法律系所副教授、永社理事)

新台灣國策智庫/名家專論 2018.01.29
http://braintrust.tw/國民參與刑事審判真的嗎/

司法院於2018年一開始,即通過國民參與刑事審判法草案,並會行政院後,送立法院。若能在今年通過立法,並以兩年為緩衝期間,最快在2020年,國民法官即可上路。只是國民法官制度,是否真象徵我國司法民主化,卻也有其問題。

根據國民參與刑事審判法草案,針對七年以上有期徒刑或故意犯罪致人於死之罪,必須由三位專職法官與六位由平民選出的國民法官,共同組合議庭為審理。而國民法官不僅與三位法官同列,於審判過程中,更可直接訊問被告、證人、鑑定人或被害人。而於言詞辯論後,進入評議程序,國民法官亦與專職法官同有決定犯罪與否與量刑之權力。若比之於陪審制度,陪審員僅能為有罪與否的判斷,而不能參與量刑,國民法官似乎有較大的權力,似更接近司法民主化之目的。

惟這看似對等的設計,卻隱藏著諸多不對等之處。如就最重要的評議來說,根據草案內容,認定被告有罪,採取三分之二,即至少六票的多數決,且此六票中,至少一票是為專職法官所投,否則,皆須以無罪為終。如此的雙重門檻,雖可使成立有罪的難度提升,致能使案件獲得充分討論,但這也代表,即便六位國民法官的意見一致,也無法推翻一位專職法官的意見。而若與人數相同的日本裁判員制度,其乃採取附條件的過半數決(即半數中至少一名法官),或者人數較多的法國參審制度,其所採單純的三分之二多數決,來為比較,國民法官制度顯然結合兩者的評議方式,卻使平民參與審判,即便有人數優勢之名,卻無其實的質疑。

至於一旦為有罪評議後,國民法官還必須與專職法官,一起來決定刑期。由於刑法規定的法定刑,其範圍可能相當寬廣,如殺人既遂罪,是十年以上有期徒刑、無其徒刑、死刑,故對於這類必然牽動社會敏感神經的案件,關於量刑的評議,必然陷入複雜。而依照草案規定,則採附條件的過半數決。不過因刑的量定,不是有無、而是量的問題,若刑期不一致,就得由最低到最高,逐一累加到過半。惟於多數決裡,還是得有一票是專職法官所投,才符合此等門檻,就使國民法官的人數優勢,因此再被稀釋。這雖是在防止國民法官的爆衝,所為的攔阻機制,卻又形成評決權的不對等。

而這種不對等,還不僅於此,若進一步觀察草案內容,於國民參與刑事審判的案件裡,檢察官起訴時,不允許將相關卷證併送法院,此在日本稱為起訴狀一本(張)主義,目的當然在防止法官的未審先判。但於未來,此制度若僅適用於國民參審、而不適用於其他案件,就必產生一國兩制之疑義。其次,根據草案內容,國民法官不能參與正式審判前的準備程序,這雖然是防止偏見所必然,但因此階段,仍是由合議庭的受命法官所主持,則其是否可能產生預斷、是否因此擁有先行瞭解案情之優勢,就易與國民法官產生資訊認知的不對等。

至於審判過程中,國民法官形式上雖有與法官相同之權力,但在遇有證據能否提出於法庭或證據調查必要性與否之爭議時,其決定就完全專屬於三位專職法官。雖然,審判長仍可裁准國民法官在場聽取,卻更像是種恩賜,致形成決定權力的不對等,也易有國民法官只能看到經篩選的證據之危險。

事實上,關於國民法官制度,有幾近九成,是沿襲至日本的裁判員制度,是否適合於我國,實有很大的檢討空間。雖然,國民法官在人數上佔有絕對多數,但不管在證據決定、證據調查、法律見解,甚至評議與評決上,國民法官卻處處受到專職法官的箝制,這是在達成司法民主化,抑或僅是花瓶,就待時間的檢驗。

2018年1月29日 星期一

5G釋照—為文化發展課徵科技稅

江雅綺(作者為台北科技大學智財所副教授、永社社員)

上報/評論 2018.01.29
http://upmediawebmag.upmedia.mg/news_info.php?SerialNo=34274

有鑑於未來人工智慧、自動化科技的應用,可能取代多數的人力工作,為了平衡這波科技創新帶來的失業潮與經濟衝擊,微軟創辦人比爾蓋茲曾提到政府應該對導入機器人以取代人工的企業課稅。

例如比爾蓋茲提出的這種因應科技發展導致少數人財富集中、多數人失業貧窮的補救措施,隨著科技巨擘們日漸反省、自己究竟給世界帶來了什麼好處與壞處,討論也愈來愈多。

在如此脈絡下,文化部近日拋出未來可以政府5G釋照所得收入,挹注積弱的公共媒體影視產業,此提議顯得有相當的進步性。5G是未來行動通訊技術的趨勢,相較於目前主流的4G技術,它在應用上具有高頻寬和低延遲的優點。也就是說,未來的網路世界,我們可以用更快的速度、傳輸更大的檔案、分析更多的數據資料,而得到更精確的結果。

想像這樣的技術若能若實,和目前的物聯網開發、AR擴增實境、VR虛擬實境、3D立體影像、4K甚至8K的高畫質影像輸出…都息息相關。

但不管是現行的3G、4G或未來的5G通訊標準,這些通訊科技的實施需要有無線頻段,因而都涉及公共資源:頻譜的分配。頻譜存在於空氣之中,雖然看不見、摸不著,在電信監理政策之中,卻是與言論自由高度相關的公共資源。

大法官解釋屢屢肯認電波頻率的公共性:如釋字第364號提到:
廣播電視之電波頻率為有限性之公共資源,為免被壟斷與獨佔,國家應制定法律,使主管機關對於開放電波頻率之規劃與分配,能依公平合理之原則審慎決定,藉此謀求廣播電視之均衡發展,民眾亦得有更多利用媒體之機會。

從言論自由與媒體近用之角度,解析電波頻率公共資源之意義。而2006年的釋字第613號提到:
憲法第十一條所保障之言論自由,其內容包括通訊傳播自由,亦即經營或使用廣播、電視與其他通訊傳播網路等設施,以取得資訊及發表言論之自由。

2010年的釋字第678號,又再次強調言論自由之範圍,尚包括通訊傳播自由之保障,亦即人民得使用無線電廣播、電視或其他通訊傳播網路等設施,以取得資訊及發表言論之自由。

回想台灣的4G頻譜標售過程:第一次在2013年10月底,國庫收到的標金總額為驚人的新台幣1千186.5億元; 第二次則在2015年,最後以將近280億元結束競標,中華電信、遠傳電信、台灣之星、亞太電信4家業者各自取得新頻寬。

最近一次4G頻譜競標甫於2017年底完成,共售出130MHz頻寬,總計國庫收入282.65億元標金。總體言之,4G釋照標金收入,雖然因為制度與市場需求因素,每況愈下,但仍然是動輒百億的大數目。

倘若未來政府如目前預定的計畫,於2019年進行第一波5G頻譜釋出,那麼,上百億元的收入,也是我們可以預見的。拍賣公共資源而得百億元的收入,應該回饋公共利益使用,大致不會有人提出疑義。只不過,公共利益包羅萬象,長照屬於、托幼亦屬之,究竟這筆收入是否應該用在文化部指定的媒體、影視產業等項目呢? 值得進一步討論。

大法官會議數次解釋,都提到這類公共資源的使用與分配,與言論自由的保障高度相關。尤其,5G 將會進一步便利數位影音內容的傳輸與消費,但由於網路環境的營利模式為「羊毛出在狗身上、而豬買單」,生產內容者在市場競逐之下,提供免費內容成為趨勢;但另一方面,提供內容的業者卻能因此得到消費者的資訊與注意力,而由巨量數據與廣告行銷面獲利。

質言之,科技雖然為一部分人帶來財富,但也因此剝奪了許多文化內容生產者的利潤。因此,若將未來5G釋照的收入,回饋於促進優質媒體、或影視產業的發展,似乎也有其正當性。不過,何謂優質媒體、如何才能促進影視產業發展?種種細部的使用規則,如何規劃方屬合理,則仍期待未來文化部提出的《公共媒體法》內容,給大家一個答案。

大學自治無法管?

黃帝穎(作者為律師、永社理事)

自由時報/自由廣場 2018.01.28
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1172480

台大校長遴選爭議,有師生發起維護大學自主,拒絕政治介入的連署。我國憲法固然保障「大學自治」,但全球民主國家所理解的大學自治,並非讓大學淪為「法外之境」,如大學有違法情況,政府仍有為「合法性監督」的權責。

因此,管爺如果真維護大學自治的精神,應避免讓政府對台大校長遴選程序進行「合法性監督」,自行「知所進退」是維護大學自治的有效方法。

大法官釋字第三八○號解釋揭示「憲法第十一條關於講學自由之規定,係對學術自由之制度性保障;就大學教育而言,應包含研究自由、教學自由及學習自由等事項。大學法第一條第二項規定:『大學應受學術自由之保障,並在法律規定範圍內,享有自治權』,其自治權之範圍,應包含直接涉及研究與教學之學術重要事項…憲法第一百六十二條固規定:『全國公私立之教育文化機關,依法律受國家監督。』則國家對於大學自治之監督,應於法律規定範圍內為之」,換句話說,憲法保障大學自治,並非讓大學變成法外之境,國家對大學自治尚有依法監督的權責。

因此,教育部就台大校長遴選,必須進行「合法性監督」,管中閔身為台灣大哥大獨董,在遴選前資訊是否確實揭露?有無登載不實?台灣大哥大副董事長蔡明興擔任台大校長遴選委員會委員進行投票,組織不合法問題如何解決?遴選過程符合「正當行政程序」?

依據國立大學校長遴選委員會組織及運作辦法第六條規定,應以解職遴選委員方法迴避之情況,包括遴選委員若與候選人有、或曾經有配偶及三親等內血親、姻親關係,有學位論文指導的師生關係,抑或是有具體事實足認定遴選委員執行職務有偏頗之虞者。

簡單來說,僅有「情誼因素」的論文指導師生關係即屬迴避事由,則依「舉輕以明重」法理,同公司的副董事長與獨董,不只情誼因素,更有「明顯利益關聯」,應屬有具體事實足認偏頗之虞者,即台大該次校長遴選之組織及程序顯有瑕疵,政府本應進行合法性監督。

管爺如真維護「大學自治」的憲法價值,不忍台大被教育部進行「合法性監督」,誠應知所進退,別讓台大校長遴選的汙點永遠留在歷史上。

2018年1月27日 星期六

公共媒體的敵人不在政治在科技

江雅綺(作者為台北科技大學智財所副教授、永社社員)

今日新聞/名家論壇 2018.01.26
https://www.nownews.com/news/20180126/2690852

連日來由於華視、公視的人事異動案件,引起公廣媒體定位何在的熱烈討論,其中許多討論,聚焦於公廣媒體如何「免除政治力的干擾」。不過,筆者認為,現階段討論公廣媒體集團如何免除「政治力的干擾」,實非當務之急,主要原因有下列兩點:第一:公廣媒體集團的目標既在補救純商業媒體之不足,但台灣並不缺少政治立場對立的商業媒體。第二:公廣媒體的資源來自於你我的稅金,要完全免除行政或立法部門的監督,實務上並不可行。

那麼,公廣媒體的當務之急應該是什麼呢?回溯當初,建立公廣媒體集團的理想,是創造一個台版的BBC或NHK,取之於社會、用之於社會,為公共利益發聲。但發展至今,人們不得不承認,公廣媒體不僅沒有如當初所預期的、向世界輸出台灣媒體的影響力,即使在台灣本土,公廣媒體的市占率,也是相對弱勢。這背後固然有許多原因,已有許多學者專家提出檢討,不過,目前所有傳統媒體經營都受到科技發展的壓力,公廣媒體更不例外。

因此,在各界重新審視公廣媒體定位的時刻,更重要的是未來這些獲得國家資源的媒體組織,如何務實因應科技發展、在媒體形式與內容上注入新的想像,進而有機會擴大、甚至向國際輸出台灣的軟實力。

如何讓未來公共媒體,注入新的科技想像,在此拋磚引玉,先提出以下幾點:

一、科技打破傳統媒體的分隔線

過往,平面媒體指的是書報雜誌,讀者能觸摸到紙張的溫度與文字的深度。廣電媒體指的是廣播、電視,閱聽人能感受經過編排、或現場紀錄的影音內容所傳遞的豐富訊息。但如今,任何一個部落客都可以自架網站、置入影音內容;任何一個社交網站帳戶,都可以貼文貼圖甚至直播。不管是平面媒體或廣電媒體,只要上了網路,大家都只有一個身分,那就是「網路媒體」。

商業媒體對市場最為敏感,早就紛紛進軍網路空間、架設網站的有之,發展電商的有之、新設OTT平台的有之…。相對的,面對這一波數位科技的浪潮,由國家資源支持的媒體組織,卻仍以傳統媒體為界的組織法令為本,區分為廣播、通訊社、電視,其組織、人事、資金來源各有不同,掙扎於商業壓力與公共角色之間,網路化的程度也各異。

這些媒體組織之所以如此,固有其歷史背景,但在數位科技運用、不斷模糊媒體界限時,各種異質媒體的資源也應力圖整合、變身,在原本的媒體角色之外,亦具有「網路媒體」的能力,以讓媒體內容在網路時代,創造最大的效益。

二、科技挑戰傳統媒體的權威

眾所周知,美國總統川普常在推特發文,雖然學者專家不斷提出手機推特有資安憂慮、且川普動輒自走砲發推文、內容不夠嚴謹…但說者諄諄,聽者邈邈,川普從競選到上任,我行我素,主流媒體不得不跟著川普的推文、做出後續報導,各國政府也都不得不對川普發文,認真看待。

川普逆勢當選的背景,正是數位科技不斷挑戰傳統媒體經營的時代,新一代意見領袖紛紛在網路崛起,各自創造各自的同溫層。在此趨勢下,以往壟斷媒體空間的主流大媒體,不得不和眾多同溫或分眾的「小」媒體與「自」媒體分享權威。此外,集結各家媒體的網路平台,雖不產製任何新聞,卻變身最大的「媒體」。如何從公共利益的角度,監管這些新生的「超大媒體」,並避免自媒體成為散播假新聞的溫床,亦是打造公共媒體時,不可忽略的科技治理課題。

值此公廣媒體多事之秋,也正是讓公共媒體改頭換面的大好時機。與此同時,文化部也提出向國際輸出台灣軟實力、以改造整個國家資源補助的泛公廣集團為目標、全面翻修《公共媒體法》的計畫。這樣的修法計畫,具有宏觀的格局,願意正面迎向新時代的媒體課題,十分值得贊同。尤其,這樣有心改革媒體的立法計畫,是由執政部會主動提出,更加呼應了本文之始的主張:以國家資源打造一個為公共利益發聲的公共媒體,現在面臨最大的敵人,並不在政治,而在科技。

2018年1月26日 星期五

長官無罪 小兵枉死?

吳景欽(作者為真理大學法律系副教授、永社理事)

自由時報/自由廣場 2018.01.26
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1171886

二○一三年,因洪仲丘之死,遭起訴的旅長沈威志,在最高法院駁回檢察官上訴後,以無罪確定。如此的判決,自無法獲得家屬的認同,卻反映出對位居高位者,於刑事究責的困難。

根據陸海空軍刑法第四十四條第一項,部隊長官凌虐部屬者,可處三到十年,若因此致人於死,更可處無期徒刑或七年以上的有期徒刑。且依據此條文第五項,主管長官只要明知下屬有此等情狀,卻包庇、縱容或不為舉發者,仍可處三年以下有期徒刑。顯見,於洪仲丘案,只要旅長知悉下屬所為的懲處程序不合法,卻不為舉報,似可以陸海空軍刑法的包庇罪來究責。

惟所謂凌虐兩字,乃屬極不確定的概念。而在二○一四年陸海空軍刑法修正時,特在第四十四條增加第三項,明文凌虐之定義,即逾越教育、訓練、勤務或其他軍事之必要,使軍人受凌辱虐待之非人道待遇行為。故戒護士官即便未按表操課,是否能說是凌虐,肯定有爭執空間。尤其基於刑罰的最後手段性,司法者必然採取限縮解釋,故對於洪仲丘之死,就只能歸咎於不當管教,而非凌虐。

在刑事究責,司法者不適用刑罰極重的凌虐部屬罪,就只能退而求其次,以陸海空軍刑法第四十五條第二項的法定以外懲罰部屬罪、刑法第三○二條第一項的私行拘禁等罪論。惟此等罪名,最多不過為一年、五年有期徒刑,比起凌虐部屬罪,法定刑就有明顯落差。

其次,就算旅長沈威志,有收到來自洪仲丘的求救簡訊,也對違反正當程序的懲處過程有所知悉,但在其不可能親自動手,僅是視而不見的情況,就只能說是有過失。而在懲罰部屬、私行拘禁等罪,僅限於處罰故意下,最終以無罪確定,毋寧說,是謹守罪刑法定與罪疑惟輕原則的必然結果,致凸顯出刑不上主官的治罪困境。

惟最高法院即便判決被告無罪確定,卻明確指出,不負刑事責任,不代表其可完全脫免法律責任,畢竟,身為部隊長官,對於下屬違法亂紀坐視不管,自有重大的監督疏失,就不能免於行政與民事責任。也因此,對沈威志旅長的法律究責,絕不能因此結束,否則,只會助長軍隊長官有功則攬、有過推下屬的歪風。

銀行員工收回扣…有法律死角

吳景欽(作者為真理大學法律系副教授、永社理事)

聯合新聞網/評論 2018.01.26
https://udn.com/news/story/7339/2950639

立委黃國昌踢爆彰銀東莞分行,有員工收取鑑價公司回扣,並以影片為證,犯罪事實,似昭然若揭。只是此等行為能否成罪,卻有模糊空間。

二○○六年七月一日後,刑法公務員的定義走向限縮,如公營事業的從業者,不再是公務員身分,只有依政府採購法為承辦採購業務,才屬於刑法規定,依法令從事公務且具有法定職權的授權公務員。而彰化銀行,雖有官股存在,因未超過百分之五十,故連公營事業都不算,致絕非刑法的公務員。

則在彰銀員工非屬公務員,即便因業務關係收受他人金錢,也不可能觸犯法定刑動輒五年有期徒刑起跳的貪汙治罪條例。故就算銀行高層,知悉此事且加以隱瞞,也不會觸犯貪汙治罪條例中,法定刑為一至七年有期徒刑的公務員包庇下屬貪汙罪。

也因此,彰銀員工收取私人利益,就僅能以背信罪論處。而依銀行法規定,銀行負責人或職員,違背職務之行為,致生損害於銀行之財產或利益者,可處三到十年有期徒刑,且若有兩人以上共同實施者,還得加重二分之一。由此看來,就算無法論以貪汙治罪條例之重罪,以銀行法的特別背信罪追究,似也不輕。

惟就受賄罪來說,公務員只要就職務行為接受他人利益,無論之後,是納入私人口袋,抑或用於公共事務,甚至將錢退回或捐出做公益,皆不影響犯罪已然成立之事實。但因背信罪於主觀上,須有為自己或他人不法利益或損害公司財產之意圖,則員工所收受者,不管名為回扣也好、退佣也罷,只要提出是掛於公帳,或者用於銀行之業務,甚或是給所有職員福利之證據等等,就能證明無此意圖存在,致難以成立特別背信罪,而凸顯出現行法制之窮。

根據聯合國二○○三年所通過的反貪腐公約,其規範對象乃涵蓋公、私部門,其中的第十二條,更要求締約國須採行法律措施,來防止日益嚴重的私企業貪汙問題,我國雖非聯合國成員,但於二○一五年,也通過聯合國反貪腐公約施行法。惜至今,仍未見有對私企業貪汙為相對應法制之調整。故所謂施行法,看來就僅具宣示作用。

2018年1月24日 星期三

Is it a question of law, or of judges?

Wu Ching-chin 吳景欽

(Wu Ching-chin is an associate professor in Aletheia University’s Department of Law and director of Taiwan Forever Association.)
(作者為真理大學法律系副教授,永社理事)

Translated by Edward Jones

TAIPEI TIMES / Editorials 2018.01.24
http://www.taipeitimes.com/News/editorials/archives/2018/01/24/2003686318/1

The legislature last week confirmed the new Control Yuan nominees, one of whom, Chen Shih-meng (陳師孟), during the nomination process pledged to “launch probes against those in the judiciary who selectively take up prosecution against pan-green camp politicians and government officials.”

Whether Chen has already demonstrated that he is unable to carry out his role as a member of the Control Yuan in a sufficiently objective and neutral manner will depend on the decisions and actions he takes in the coming months and years. He will certainly be scrutinized very closely.

As for Chen’s view that former president Chen Shui-bian (陳水扁) should have been acquitted of corruption charges, it is certainly true that this requires fresh examination.

When corruption allegations against Chen Shui-bian surfaced in 2008, officers from the Supreme Prosecutors’ Office Special Investigation Division (SID) went to great lengths to gather material against the former president, including sending prosecutors to Japan to piece together the balances of his overseas bank accounts.

While in Japan, prosecutors persuaded Chinatrust founder and former chairman Jeffrey Koo Jr (辜仲諒), who had fled to Japan after being found guilty of involvement in the so-called Red Fire case, to return to Taiwan to testify against Chen Shui-bian in exchange for a promise that they would not apply for an arrest warrant upon his return.

Prosecutors skillfully seduced Koo, who returned to Taiwan and admitted handling Red Fire deal bribe money for the family of Chen Shui-bian.

The evidence given by Koo was instrumental in convicting Chen Shui-bian in the Longtan Township (龍潭) land procurement money-laundering case.

Who would have thought that after Koo was handed a long prison sentence by the Taipei District Court for his involvement in the Red Fire case, he would in 2011 spill the beans about how he had returned to Taiwan to give evidence at the SID’s bidding?

Many in Taiwan were astonished that the nation’s highest investigatory and prosecutory body would resort to such tactics to secure a conviction.

Further, as per the Longtan case and whether it is possible to establish that Chen Shui-bian bribed civil servants, the crux of the issue is whether what took place was within the bounds of the office of the president.

Since July 1, 2006, criminal law in Taiwan has been governed by the principle that only people who are engaged in public affairs and who possess limited statutory powers can be legally defined as public officials.

Therefore, whether Chen Shui-bian’s actions can be defined as official public business hinges upon whether he possessed the statutory authority to do so.

The statutory authority of the president is defined by the Constitution and as the Constitution stands, the delineation of powers between the president and the premier is a matter of dispute.

Despite seven successive revisions to the Constitution, the precise powers that the president holds is still unclear.

In the Longtan case, the High Court was only able to establish an approximation of the president’s powers.

Whether land procurement in connection with the Hsinchu Science Park or taking bribes to facilitate a high-profile financial merger, or other related executive orders or measures, these generally all involve the invocation of executive powers.

These cases were also closely bound up with the acceptance of political donations and High Court judges established that favors were granted in return for cash bribes.

The judges ruled that Chen Shui-bian used the “power of influence” which he possessed as president to accept bribes and kickbacks.

High Court judges have not yet used the substantial power of influence, which the former president tailored to his advantage during his term in office, as a test case for other corruption cases.

For instance, in 2013 former Executive Yuan secretary-general Lin Yi-shih (林益世) was sentenced to seven years in prison by the Taipei District Court for accepting about NT$60 million (US$2.04 million at the current exchange rate) from a contractor.

Judges found that Lin had abused the executive powers bestowed by his office and had abused the substantial power of influence afforded by his position.

Furthermore, last year the High Court announced that it planned to use the “substantial power of influence” as a “standardized interpretation,” but in the end the plan came to nothing.

This demonstrates that the problem with Taiwan’s judiciary perhaps lies not with prosecutors or judges with alleged political leanings toward the pan-green or pan-blue camps, but instead with the willful and arbitrary decisionmaking of the judiciary.

2018年1月21日 星期日

靠公民投票翻轉勞基法修正嗎?

吳景欽(作者為真理大學法律系副教授、永社理事)

民報/專欄 2018.01.19

公民投票法大幅降低門檻,再加以公投綁年底大選之故,已有許多團體開始進行提案。而剛修正通過,且引起極大爭議的勞基法修正,時代力量也已提出複決案,並同時推出最低工資法的創制案,以訴諸全民來表決。只是公投門檻就算降低,但如此的提案,果能翻轉未來嗎?

依據新修正的公投法,不僅提案人數,從最近一次總統選舉人數的千分之一降為萬分之一,連署人數亦從百分之五下修至百分之一點五,甚至通過門檻,也採同意票達百分之二十五的門檻簡單多數決。而在過往,因具有實質審查權,致常成為公投殺手的公投審議委員會,也被廢除。凡此種種,似有揮別「鳥籠公投」,而真正進入人民作主的時代。

只是於現代社會,直接民主,畢竟只是例外,若動輒可以公民投票表決,將使間接民主的代議制度萎縮。而且以降低後的通過門檻,僅須選舉總人數的四分之一來看,如此的正當性,顯然也會受到強烈質疑。

再就實質面觀察,若以時代力量所提的勞基法修正之複決案為例,若真於今年底,由公民投票同意廢除,依據公民投票法第30條第1項第1款,於中央選舉委員會公告三日後,立即失其效力。惟法條並未進一步規定,是否要立即修法,而僅於同條第4項,禁止立法機關於兩年內,再制訂相同之法律。惟關於「相不相同」的判定,公投法未賦予提案的領銜人,直接向大法官聲請解釋之權,就使相同與否,仍委之於立法者的恣意認定。

故為防止如此的窘境發生,於複決法律之提案時,得再提出「創制案」,但目前公投法僅允許立法原則,而不包括法律條文之創制。且根據公投法第9條第2項,提案主文僅限於一百字內、理由不超過兩千字,若以此次勞基法修正的複雜程度,根本無法充分表達。而根據公投法第30條第1項第2款,創制案通過後,雖必須於三個月內,將之轉化為具體法條,只是在立法原則,可能廣泛無邊下,立法機關再為相類似法律的機率,也相對提高。雖依據同條第3項,若提案的領銜人認為立法院所立法律,有違創制通過的原則時,可向大法官聲請解釋,但除了時間漫長外,基於權力分立的考量,仍大法官也只能宣示違反,則所有立法工作,還是回到立法機關,致必陷入無限循環的夢魘。

也因此,即便公投門檻降低,欲藉由公民投票,來真正翻轉此次勞基法修正的可能性,不能說沒有,卻還是有相當大的難度。不過,一旦成案,中央選舉委員會,就應依公投法第17條第3項的規定,以公費舉辦電視辯論,並將正反意見公開於網路之上,致能使爭議法條完全攤開於陽光之下,受全民檢視,並為最終決定。同時,在大選綁公投的情況下,投票率也會提升,因此所得出的投票結果,自然較具有較高的民主正當性。凡此種種,或許是公投所必然帶來的正面能量。只是在年底大選綁公投的提案,因門檻降低而必然繁多下,所有議題能否獲得充分討論、是否會互相排擠,致無法聚焦,恐待未來考驗。

總之,從公民投票的門檻降低,或許使提案過關的機率升高,但要想以直接民主去取代間接民主,似乎是不可能之事。只能說,藉由全民公投所產生的力量,可促使國家機關,能更為慎重的立法與行政。

2018年1月18日 星期四

【聲明稿】期待陳師孟等監委依據憲法制衡司法

【聲明稿】
期待陳師孟等監委依據憲法制衡司法
永 社
2018.01.18

針對立法院通過11位監委,永社對新任監委履行憲法職權,表達高度期待。並對於陳師孟準監委因表態嚴查「辦綠不辦藍」司法人員,引起國民黨立委及法官協會等團體嚴辭批評,永社呼籲,檢討部分不肖的法官及檢察官,本就是司法改革的目標。司法人員亦應秉持相同標準,檢驗監委是否依法公正制衡司法。

一、同一標準檢驗監委職權行使

監委依據憲法監督公務人員,包括司法人員,但社會長年質疑監院護航特定司法人員。其中,近日最受矚目者,即監院包庇黃世銘,兩度彈劾不過,護航黃世銘順利退休,現在月領全國納稅人血汗錢17.6萬元。

黃世銘與馬英九共犯洩密,「黃世銘的特偵組」監聽國會及立法院長,黃遭檢評會通過撤職,北檢起訴洩密罪,更有國際媒體報導「台灣版水門案」,這是台灣民主憲政的重大案件,公民社會不可能視而不見。

然而,對於檢察總長黃世銘淪為馬的政治打手,況經台北地院及高院依據洩密罪判刑黃世銘定讞,但監委執意包庇到底,兩度彈劾未過,無視社會與國際媒體的關注,護航黃世銘順利退休,現在每月仍領17.6萬元。

各界應同一標準檢驗監委職權的行使,同時反思此次批評陳師孟的自認改革派司法團體,對當時監院包庇檢察總長黃世銘,可曾相同標準、發聲評論?

二、期許監委依據憲法制衡司法

永社以促進台灣民主憲政及法治永續發展為宗旨,亦長期關注司法改革議題,在憲改廢除考監,回歸三權分立民主常軌前,仍期許立法院通過的11位監委能善盡憲法職責,尤其發揮制衡司法的憲政功能,究責司法中少數不公不義案件及司法人員。


台灣永社    
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【相關報導】

*民報/永社發表聲明 期待陳師孟等人依憲制衡司法
 http://www.peoplenews.tw/news/fff08b3c-690e-4e8d-b4f2-93a6ed6cf5ec

*新頭殼/制衡司法憲政 永社:對新監委高度期待
 https://newtalk.tw/news/view/2018-01-18/111149

2018年1月17日 星期三

問題不在藍綠 在程序正義

吳景欽(作者為真理大學法律系所副教授、永社理事)

自由時報/自由廣場 2018.01.17
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1169318

立法院雖已通過監察委員的同意權,但提名人之一的陳師孟,誓言專打辦綠不辦藍的司法人員,如此的言論,是否有失監委該有的中立與客觀性,自得從其之後的作為,加以嚴格檢視。至於其認為,陳前總統並非貪污犯之語,如今,確實有重新檢視之必要。

於二○○八年,扁案爆發後,為了取得證據,特偵組可說是無所不用其極,甚至為了拼湊陳前總統海外帳戶的金錢總額,特別派檢察官至日本與辜仲諒商談,勸說其回台咬扁,並以不向法院聲押為交換條件。而辜仲諒也在檢察官循循善誘下,將紅火案的所得指向是行賄扁家的金錢,致成為龍潭購地案被判有罪的重要關鍵。孰料,辜仲諒因紅火案遭台北地院重判後,於二○一一年,還全盤托出,回台作證乃受特偵組指示的過程,讓人驚訝身為全國最高檢察機關的特偵組,竟使用教唆偽證的手段,只為入人於罪。

而如龍潭購地案或二次金改案,關於陳前總統是否能成立公務員受賄罪,其中最重要的關鍵,即是此等事務,是否屬於總統的職務行為。原本在二○○六年七月一日以後,由於刑法確立了從事公務且具有法定職務權限者,才具有刑法公務員之身分,故是否為職務行為,就以公務員是否具有法定職權為決定。

只是關於總統的法定職權,只規定於憲法,且於立憲當下,關於總統與行政院長間的職權劃分,即有爭議,而在歷經七次修憲後,關於總統職權仍未能明朗。惟最高法院在龍潭購地案與二次金改案裡,對於總統職權卻採取概括性的認定,即不管是科學園區購地,抑或是金融合併事務,任何相關的行政指示或措施,皆概括屬於其職權,並以之與總統所收受的獻金相連結,而因此認定具有貪污對價性,此即為所謂實質影響力說。

而這種專為陳前總統量身打造的實質影響力說,最高法院卻未敢於將之採為判例,以至於在林益世案裡,出現一審採法定職權、二審採實質影響力的詭異情狀。而去年中,雖傳出最高法院準備以實質影響力說為統一見解,卻又戛然而止。顯見,台灣司法問題,恐不在檢察官、法官的內在是藍、是綠,而是司法者的恣意與專斷。

2018年1月12日 星期五

廢除考監便應支持憲改

黃帝穎(作者為律師、永社理事)

自由時報/自由廣場 2018.01.12
http://talk.ltn.com.tw/article/paper/1167919

立法院昨天召開監察委員人事同意權全院委員會公聽會,中國國民黨推薦的學者質疑,民進黨主張廢除監察院,如今卻補提人選。國民黨立委王育敏更表示,民進黨過去主張廢除監察院,卻又提名了十一位監察委員人選要求立法院審查投票行使同意權。

國民黨如認為廢除考監,回歸三權分立的民主常態,是應支持的憲政方向,應提出修憲提案,而非只是在立法院的監委人事審查噴政治口水。

依據大法官釋字第六三二號解釋文「監察院係憲法所設置並賦予特定職權之國家憲法機關,為維繫國家整體憲政體制正常運行不可或缺之一環,其院長、副院長與監察委員皆係憲法保留之法定職位,故確保監察院實質存續與正常運行,應屬所有憲法機關無可旁貸之職責。為使監察院之職權得以不間斷行使,總統於當屆監察院院長、副院長及監察委員任期屆滿前,應適時提名繼任人選咨請立法院同意,立法院亦應適時行使同意權,以維繫監察院之正常運行。總統如消極不為提名,或立法院消極不行使同意權,致監察院無從行使職權、發揮功能,國家憲政制度之完整因而遭受破壞,自為憲法所不許。」簡單來說,除非修憲廢除監察院,否則總統有憲法義務提名監察委員,不然違憲。

廢除考監,回歸民主國家三權分立的常軌,是台灣社會長期的進步倡議,國民黨與其在立法院以「廢監察院」當成監委人事審查的藉口,不如支持民進黨的憲改主張,進一步提出廢考監的修憲提案。

2018年1月10日 星期三

臥軌有罪嗎

吳景欽(作者為真理大學法律系所副教授、永社理事)

蘋果即時/論壇 2018.01.10
https://tw.appledaily.com/new/realtime/20180110/1275322/

為抗議《勞基法》修正,勞工團體以臥軌方式進行抗爭,遭警方強制驅離與逮捕,且以公共危險罪移送地檢署。而包括此次在內,勞工因勞動權受侵害,而以最激烈的臥軌為抗議,總共有3次。而此等手段,到底有無觸犯《刑法》?

根據《刑法》第185條第1項,只要以損壞、壅塞公眾往來之設備或以他法致生公共危險者,就可處五年以下有期徒刑,故以臥軌來阻擋火車前進,似觸犯此罪無疑。所以在1996年,因有桃園工廠惡性倒閉,致使關廠工人集體臥軌,理所當然,就被以妨害公眾往來安全罪起訴與定罪。惟法院考量工人乃是在求助無門下,才走向此路,除帶領者曾茂興外,其他全數以緩刑對待。而曾茂興2000年入獄兩個月後,也於當年的國際人權日,由時任總統陳水扁予以特赦。至於當時在桃竹苗地區,因老闆惡意倒閉,致積欠勞工薪水、保險費,甚至退休金等等的爭議事件,亦由勞委會代替廠商為支付,即代位清償來了結。

孰料,於2012年中,勞委會竟認為,此等給付為借貸,在《民法》請求權時效15年將屆之時,雇用數10位律師在全國10數個法院起訴。這就讓關廠工人再次走向抗爭之路,也於2013年初,又再臥軌1次。

惟來到了21世紀,司法機關對於妨害公眾往來安全罪的解釋與適用,逐漸趨向嚴格。如臥軌,雖妨害交通,但以肉身躺臥於鐵道的消極作為,實不能與拿器物破壞或用障礙物堵塞的積極行為,相提並論。至於陳抗活動,常會碰觸的妨礙公務及強制罪,由於兩罪皆須以強暴、脅迫為手段,單純靜坐或靜臥於鐵路或馬路之上,實難以合致此等罪名。

與前次不同的是,檢察官對於關廠工人第2次臥軌,就基於法條的限縮解釋及本於罪疑惟輕之精神,全數給予不起訴處分。惟臥軌雖尚未達於刑事不法,卻仍可能涉及行政不法,故於去年,交通部就以相關人等違反《鐵路法》第57條第2項,分別處6000元之罰鍰。

故隨著時代變遷與人權保障的深化,對陳抗行動所可能涉及的犯罪,於這幾年,不論是檢察官,抑或是法官,實有嚴格解釋《刑法》,甚或以超越實證法的公民不服從來阻卻刑事不法性的趨勢。只是這些規範的適用,在最高法院尚未有統一見解前,也可能因法條或超法規阻卻事由的模糊性,致仍會有因司法者不同的差別對待。這也代表,勞工們的第3次臥軌,就算是為抗議修惡的《勞基法》,也必然得面對之後,難以預測何時結束的法律究責與纏訟。

2018年1月6日 星期六

該升級成全套的梅根法案嗎?

吳景欽(作者為真理大學法律系副教授、永社理事)

民報/專欄 2018.01.05
http://www.peoplenews.tw/news/06e28ad7-df4d-4fbe-91c6-49f5838ccc62

有員警因疏忽,將七十六名性侵害犯的個人資料,公布於網路之上。雖然已將資料撤下,但該名警察卻被移送地檢署偵辦。只是依現行法制,如此的行為,是否真會觸犯刑法?實有檢討空間,且對於目前性侵害犯的登記制度,是否該升級至美國的「梅根法案」,恐更值思考。

1994年,一名七歲女孩梅根遭剛出獄的性侵害犯為性侵與虐待後殺害,其犯行令人髮指,也引起當地居民氣憤,為何再犯風險如此高的性侵害犯,已經住進社區,社區居民卻渾然不知,因此開始推動立法,以使性侵害犯的個人資料能被公開於大眾,1996年,當時的美國總統柯林頓終於簽署著名的「梅根法案」。

而梅根法案的重點,非在性侵害犯的登記,而在資訊的對外揭露,惟如此的公開,可能使得性侵害犯出獄後,根本無法找到住所與工作,形同一種標籤,再加以性侵害犯有輕、重與再犯可能性高低之別,若一律公開,恐陷入人權保障的爭議。為了解決此衝突,許多州的梅根法,如紐澤西州,在性侵害犯為登記後,即必須由檢察官根據醫療專家的評估,分為低度、中度與高度再犯風險的等級判定。若屬於低度者,則其個人資訊僅能在警察機關間流通,不得對外公開;若屬於中度者,則必須由警察機關通知學校、青少年育樂中心、保育團體等機構,使其能有所防範;若屬於高度再犯可能者,才必須向社區,甚至在網路上為公布。如此的作法,無寧說是在人權保障與公眾安全之間,取得一個較平衡點。

而我國於2005年,性侵害犯罪防治法修正,似乎也有仿效美國法之意味。因依據此第23條第1項,性侵害犯於出獄後,必須定期向警察機關辦理身分、就學、工作、車籍及其異動等資料之登記及報到,不過期間只有七年。而且,依據性侵害犯罪加害人登記報到查訪及查閱辦法第14條,只有從事教育、社會福利、衛生等事業,或經主管機關同意者,因雇用或招募人員之需要,「才可申請查閱」。故目前對於性侵害犯的個人資訊,雖設有登記報到制度,卻非可主動全面公開,而僅能供特定人申請許可後查閱,致僅能算是條件式「半套」的梅根法。

也因此,承辦此等事務之員警,將性侵害犯的個人資料公布於網路之上,就必然會有觸犯刑法第132條第1項,即法定刑為三年以下有期徒刑的洩漏國防以外機密罪之可能。惟值注意的是,性侵害犯的資料,並不能被涵蓋於國家機密的範疇,而是屬於隱私權之保障,就無以成立洩漏國防以外機密罪,而僅能以個人資料保護法第41條第1項,法定刑為五年以下有期徒刑的「洩漏個資罪」論處。

只是此罪於主觀上,必須要有為不法利益,或損害他人利益之意圖,若僅是一時疏忽,自難以合致此等要件,且在此罪不處罰「過失」下,洩漏性侵害犯的個人資訊,就屬刑法不罰之行為,除由主管機關為行政懲處外,也僅能由被洩漏者對洩密者提起民事侵權行為的損害賠償。惟若真有此等民事訴訟之提起,被告未嘗不可以個人資料保護法第16條第3款,即為免除大眾生命、身體、自由或財產受侵害之理由,致來阻卻不法性。

從此結果,亦凸顯出一個本質問題,即為了公眾,尤其是婦幼的安全,台灣是否該升級成全套的梅根法,即將性侵害犯依再犯風險,分為低度、中度與高度。若屬低度,只能在警察與司法機關間流通。若屬中度,則可由特定人查閱。至於高度,則於社區,甚至是網路公布。惟如何為等級的評估,實難有客觀標準,且高度再犯風險者可於網路公開,肯定也會面對犯罪控制與人權保障的衝突與抉擇,委實多重困難抉擇。